(조세금융신문=백정숙 노무사) 기업에서는 원가 절감 및 경영 효율을 위해 외부인력을 사용하는 ‘도급계약’을 많이 체결하고 있습니다. 도급계약이란 당사자 일방이 어느 일의 완성을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 대가 지급을 약정하는 계약을 말합니다.

하지만 도급계약이 형식이나 명칭에 불과하고, 실질은 일의 완성에 있어 도급인이 수급인에게 상당한 지휘명령을 하는 형태라면, 도급계약이 아닌 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라고 칭함)의 적용을 받는 근로자파견으로 판단됩니다.

형식은 도급계약이지만, 실질은 근로자파견인 계약형태는 파견법을 위반하여 근로자를 파견하는 즉, “불법파견”이 됩니다. 불법파견이라고 판단되면, 도급인이 수급인의 근로자를 직접 고용해야 하는 의무 등이 발생하니 아래의 판단기준을 잘 살펴보아야 할 필요성이 있습니다.

1. 불법파견 판단 기준

1) 경영상의 독립성 판단

먼저 외부인력을 사용해 업무를 수행하는 관계가 있는 경우, 수급인에게 경영상의 독립성이 있는지 검토합니다.

경영상의 독립성은 ① 채용승진해고 등 인사 노무 관련 사항을 결정하는 채용해고 등의 결정권,

② 수급인이 사무실 임대비용 등 사업을 영위하기 위해 필요한 자금을 스스로 마련하는지 검토하는 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임,

③ 각종 세금, 4대 보험 납부 등 법령상 사업주로서의 책임,

④ 독자적으로 사업을 영위하기 위해 필요한 기계설비기자재의 자기책임과 부담,

⑤ 사업 영위에 필요한 전문적 기술경험과 관련된 기획 책임과 권한 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다.

2) 인사노무관리상의 독립성 판단

다음으로 수급인의 인사노무관리상의 독립성(근로자파견 해당 여부 판단)을 판단해야 합니다. 즉, 수급인이 소속 근로자와 고용관계를 유지하면서 도급인이 수급인 소속 근로자를 실제로 지휘명령하여 종속적인 관계가 있는지 검토해야 하는데 판례(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등)는 다음과 같은 기준을 제시하고 있습니다.

대법원은 근로자파견 여부를 판단할 때 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라,

① 도급인이 당해 근로자에 대하여 직간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘명령을 하는지,

② 당해 근로자가 도급인 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지,

③ 수급인이 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지,

④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 도급인 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성기술성이 있는지,

⑤ 수급인이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다고 판시하고 있습니다.

위의 기준을 종합적으로 고려하여 인사노무관리상의 독립성이 없다고 판단되면 해당 도급계약은 근로자파견에 해당하게 됩니다.

2. 불법파견 인정에 따른 효과

위의 절차를 거쳐 근로자파견에 해당하면 파견법이 적용되므로, 도급인과 수급인이 파견법상 규정을 지키고 있는지 검토하여 적법한 근로자파견인지 판단하게 됩니다.

‘근로자파견’에 해당하면 ① 근로자파견 대상 업무만 파견이 가능하고 법에서 금지한 업종은 파견을 사용할 수 없습니다.

② 파견기간의 경우 1년을 초과할 수 없으며 당사자 간에 합의로 1년까지 연장은 가능하지만 총 파견기간이 2년이 넘어서는 안 됩니다.

③ 근로자파견사업을 하려면 고용노동부장관의 허가를 받고 도급인은 허가를 받은 수급인에게만 역무를 제공받아야 합니다.

만약 위 사항 위반하여 불법파견이 되는 경우 도급인은 파견근로자를 직접 고용해야 하는 의무가 발생하게 되고 불법파견 용역을 제공 받았음으로 인해 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 또한, 직접고용의무를 이행하지 않을 경우, 근로자 한 명당 3000만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다.

그리고 수급인 역시 불법파견 사업을 한 것으로 인해 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.

3. 실무상 유의사항

최근 법원에서 OO자동차, OO타이어, OO철강업체 등의 사례에서 불법파견을 인정하여, 도급인이 수급인 근로자를 직접 고용해야 한다고 판단하는 경우가 증가하고 있고, 고용노동부 또한 최근 화장품 제조업체 8곳을 특별감독한 결과 4개 기업에서 불법파견 사실을 적발하여 직접 고용을 지시하는 등 불법파견에 대한 감독을 강화하고 있습니다.

이처럼 도급계약에서의 불법파견 문제가 많이 대두되고 있으므로, 각 사업장에서는 계약을 맺는 수급인이 사업주로서 실체를 갖추고 있는지, 도급인이 수급인 소속 근로자들에게 상당한 업무상 지휘명령을 하는지 등을 위 기재한 사항별로 점검하시어, 근로자파견에 해당하지 않도록 유의하시길 바랍니다.

[프로필] 백정숙 노무법인 이산 부대표/공인노무사

지방공기업평가원 평가위원

여성가족부 가족친화인증 심사위원

가족친화지원센터 컨설턴트

성균관대학교 법학학사/ 고려대학교 사회법석사과정

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