회사는 자기의 명의와 계산으로 하여 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로 하여 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 「상법」 제462조 제1항 각호(① 자본금의 액, ② 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, ③ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, ④ 대통령령으로 정하는 미실현이익)의 금액을 뺀 금액(배당가능이익)을 초과하지 못한다(「상법」 제341조(자기주식의 취득) 제1항).
이 경우에 회사가 자기주식을 취득하는 경우에 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액(배당가능이익)에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 자기주식을 취득하여서는 아니 된다(「상법」 제341조(자기주식의 취득) 제3항).

(1) 자기주식의 취득 회사가 자기주식을 유상으로 취득하는 경우 그 원가로 계상하고, 유통 중인 주식이 아님을 공시하기 위하여 자본의 차감항목으로 하여 자본조정항목으로 재무상태표에 표시한다.

(2) 자기주식의 처분 회사가 취득한 자기주식을 외부에 처분하는 경우에는 그 처분대가와 처분된 자기주식의 장부가액의 차이를 자기주식처분이익 또는 자기주식처분손실로 인식한다. 이 경우에 자기주식처분손실은 자시주식처분이익과 우선적으로 상계하고 그 잔액은 자본조정항목으로 계상한 후 이익잉여금의 처분으로 상계하여 보전한다.

(3) 자기주식의 소각 및 회계처리 회사가 취득한 자기주식을 소각시키는 자본거래를 말한다. 자기주식의 소각은 자본금을 감소시키므로 감자거래에 해당된다. 주식을 소각할 때 소각되는 주식의 자본금을 감소시키고 자기주식의 장부가액인 취득원가와의 차이를 감자차익 또는 감자차손으로 인식한다.

(1) 인용결정(조심 2010전1775, 2011.10.19.) (가) 처분 개요
「상법」 제341조에 따른 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래로서 쟁점금액을 특수관계자인 쟁점주주들에게 업무와 관련없이 대여한 것으로 판단하고 쟁점금액에 대한 업무무관가지급금 인정이자를 익금산입한 처분

(나) 결정 내용
자기주식을 취득함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사 채권자와 주주의 이익을 해하는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 및 취득한 쟁점자기주식에 대하여 기존주주로부터 주식명의변경 무효확인 또는 명의변경의 말소절차를 구하는 소송이나 이와 관련된 무효판결을 받은 사실이 없는 점 등을 종합하여 볼 때 처분청이 청구법인의 쟁점자기주식 취득행위가 「상법」 상 자기주식 취득금지규정에 위배된다는 사유만으로 무효인 거래로 단정하여 쟁점자기주식의 취득대금인 쟁점금액을 특수관계자에게 대여한 것으로 보아 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단하였다.

그러나 이러한 심판원의 결정과는 달리 법원에서는 상법상의 절차를 무시하고 자기주식을 취득하는 것은 다음과 같이 당연무효라고 보는 경향(서울고법 2017누35631, 2017.8.30. 선고)이 있으므로 주의가 필요하다.

구 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조 제1항은 “회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.”고 규정하여 각 호의 주식 소각이나 회사의 합병 등 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적인 자기주식 취득 금지를 규정하고 있었는데, 이는 회사의 자기주식 취득이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법이 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있던 것이다(대법원 2001다44109, 2003.5.16. 선고 참조).

그러나 상법이 2011년 4월 14일 개정되면서 위와 같이 상법과 그 시행령이 정한 절차와 방법에 따른 자기주식 취득을 허용하였는바, 개정 전의 상법이 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하고 있었던 취지에 비추어 볼 때, 위 관련 규정이 정한 절차와 방법에 따르지 않은 자기주식의 취득은 당연히 무효라고 봄이 상당하다.

(2) 기각결정(조심 2010중2041, 2011.10.18.) (가) 처분 개요
자기주식의 거래는 「상법」 제341조에 따른 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래로서 쟁점금액을 특수관계자인 쟁점주주들에게 업무와 관련없이 대여한 것으로 판단하여 업무무관가지급금 인정이자를 익금산입함.

(나) 결정 내용
심판청구 후 자기주식취득일로부터 약 10여년이 경과한 시점에 소각의 절차를 이행한 사실을 고려하여 볼 때 청구법인이 소각하기 위하여 쟁점자기주식을 취득하였다는 주장은 설득력이 없으며, 이러한 행위는 상법상 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래로 볼 수밖에 없는 것으로 보여지고, 법인과 소액주주를 제외한 주주 간에는 특수관계가 성립하는 것으로 청구법인과 쟁점주주들 간에 특수관계가 성립하지 않는다는 청구주장 역시 받아들이기 어려워 보이므로 처분청이 청구법인의 쟁점자기주식 취득을 강행법규를 위반한 것으로 당연무효에 해당하는 것으로 보아 법인세 등을 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 상법상의 위법여부의 판단. 상법상에서 형식적인 절차에서는 적법하다고 판단하더라도 배당가능이익의 범위와 같이 실질적인 면에서도 동시에 판단하도록 하고 있다. 판례(서울고법 2017누35631, 2017.08.30. 선고)에 의하면 「상법」 제341조 제1항 단서는 “다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다”고 규정하고, 제462조 제1항은 “회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 다음의 금액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다”고 규정하면서 각 호에서 ‘자본금의 액’(제1호), ‘그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’(제2호), ‘그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액’(제3호), ‘대통령령으로 정하는 미실현이익’(제4호)을 규정하고 있다. 이에 의하면 회사는 특정한 목적이 없어도 주주평등의 원칙에 따라 상법이 정하는 절차와 방법으로 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다.

이에 대해 그 주주들에게 회사에 대하여 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지하면서 「상법 시행령」 제10조 제1호 가목, 다목, 바목의 사항을 통지하지 않았으므로 이 사건 주식 거래는 「상법 시행령」 제10조 제2호를 위반한 위법이 있다. 또한 자본충실의 원칙과 주주평등의 원칙에 비추어 볼 때, 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다는 것은 단순히 회계장부상 존재하는 배당가능이익의 금액 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다는 의미가 아니라 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득할 수 있다는 의미로 해석되므로, 원고가 이 사건 주식을 자본조정 항목으로 회계처리하였고 원고의 재무상태표에 2011년 말일과 2012년 말일을 기준으로 미처분이익잉여금을 보유하고 있는 것으로 기재되어 있더라도, 원고가 이 사건 주식의 매수대금 11억원을 마이너스 통장에서 대출 받아 지급하였다는 점과 위와 같이 대출을 이용한 이유에 대해서 별다른 해명을 하지 못하는 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 주식 거래 당시 배당가능이익을 재원으로 이 사건 주식을 취득했다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 주식 거래는 「상법」 제341조 제1항 단서를 위반한 위법이 있다.

▣ 자기주식 취득 절차와 세부일정표

(1) 상법상의 절차 이행 법인을 대상으로 하는 영업활동을 하고 있는 사람들 중에는 자기주식을 활용한 컨설팅이 한동안 붐을 이루었다. 이러한 컨설팅이 무분별하게 진행되는 과정에 상법상의 절차를 무시하고 진행된 경우에는 절차상 무효에 해당한다. 이러한 위법을 사유로 과세당국에서는 자기주식의 취득에 대해 업무무관가지급금으로 보아 추징된 사례가 많이 발생하였다. 이에 따라 자기주식 취득에 대해 컨설팅을 했던 주로 했던 사람들을 곤혼스럽게 한 것으로 알려지고 있다.

(2) 가지급금 상계 목적의 위험성 그동안 이슈가 되었던 세무컨설팅의 주제로서 가지급금을 상계하기 위한 자기주식 취득 거래와 가업승계를 주식수의 감소가 그 대표적인 사례이다. 이에 대해 과세당국에서는 자기주식을 취득할 때 회사의 사정 고려도 없이 특정주주의 지분만 취득함에 따라 「국세기본법」 제14조 제2항 및 「법인세법」 제4조에 따른 실질과세원칙을 적용하여 업무무관자산 취득에 따른 취득대금을 업무무관가지급금으로 보아 과세한 처분이 정당하다고 결정한 사례도 있으므로 유의하여야 한다.

(1) 증여자 법인의 최대주주 등으로서 본인이 지급받을 배당 등의 금액의 전부 또는 일부를 포기한 주주

(2) 수증자 법인의 최대주주 등의 특수관계인이 본인이 보유한 주식 등에 비하여 높은 금액의 배당 등을 받은 주주

(3) 증여시기 법인이 배당 등을 한 날

(4) 증여재산가액(초과배당금액)

초과배당금액 =	특정주주*의 초과배당금액** ×	특정주주와 특수관계가 있는 최대주주 등의 초과배당금액
		과소배당 받은 주주전체의 초과배당금액

(5) 증여세와 소득세 산정방법 가) 개요
초과배당에 따른 이익의 증여는 증여세액이 초과배당금액에 대한 소득세 상당액보다 적은 경우에는 증여세를 과세하지 아니한다. 즉, 증여세와 소득세를 비교하여 큰 금액으로 과세하도록 하고 있으므로 증여세와 소득세를 모두 계산해서 증여세의 과세여부를 판단하여야 한다. 증여세는 원칙적으로 해당 증여일 전 10년 이내에 동일인(증여자가 직계존속인 경우에는 그 직계존속의 배우자를 포함한다)으로부터 받은 증여재산가액을 합친 금액이 1천만원 이상인 경우에는 그 가액을 증여세 과세가액에 가산한다(상증법 47 ②). 이 경우에 초과배당에 따른 이익의 증여는 합산배제증여재산에 해당되지 아니하므로 증여일 전 10년 이내에 증여한 재산을 합산과세를 계산하여야 한다.

(나) 초과배당금액에 대한 증여세의 산정방법
(초과배당 증여재산가액 + 10년 이내의 증여재산가액 - 증여재산공제) × 세율 - 기납부증여세액 - 소득세상당액

(다) 초과배당금액에 대한 소득세 상당액의 산정방법
초과배당금액에 대하여 「소득세법」에 따라 계산한 소득세 산출세액

일반적으로 자녀에게 재산을 증여할 목적으로 초과배당을 활용하여 절세하고자 하는 것은 단순히 계산된 납부세액의 비교만으로는 그 효과를 기대하기는 어렵다. 그 이유는 소득세 세율이 1억5천만원을 초과하면 38%, 3억원을 초과하면 40%, 5억원을 초과하면 42%의 세율이 적용되기 때문이다. 이와 같은 높은 세율의 적용으로 일시에 과다한 배당을 하면 실제로 적용되는 세율은 초과배당금액 이외에 본래의 배당소득을 합한 금액을 기준으로 과세하므로 초과배당금액에 적용하는 세율보다 더 높은 세율이 적용되어 과세된다.

그러나 높은 세율의 적용에도 차등배당을 활용하는 이유는 조세부담 단계를 한 차례 생략하는 효과가 있기 때문이다. 즉 부모와 같은 증여자가 배당을 받고 그 금액을 증여하면 증여자 단계에서 소득세를 납부하고, 자녀와 같은 수증자 단계에서 다시한번 증여세를 부담해야 하지만 차등배당을 활용하면 한 단계가 생략된다. 이러한 효과에도 불구하고 일시에 큰 금액의 배당을 하면 높은 세율이 적용되므로 매년 분산하여 배당하는 것이 절세에 도움이 된다. 이와 같은 배당은 회사의 잉여금 감소로 이어져서 순자산가치가 감소되므로 추후 가업승계 또는 주식증여에도 유리해지는 부수적인 효과도 발생한다.

사례  1인 주주인 회사에서 대표이사가 회사에 대여한 주주임원종업원단기차입금 5억원 중 3억원을 자본금으로 전입하기로 하고 등기하였다면?