A. 근로관계는 근로계약의 체결로 성립하고 근로계약의 종료사유에 의하여 소멸합니다. 근로관계의 종료사유로서는 여러가지가 있으나 일반적으로 당사자 쌍방의 근로관계 종료에 관한 합의 또는 당사자 일방의 상대방에 대한 해지의 의사표시(근로자의 경우에는 사직의 의사표시, 사용자에 의한 경우에는 해고권의 행사), 근로자와 사용자의 의사와는 무관하게 이루어지는 자동소멸 등을 들 수 있습니다(대법원 92다54210, 1993.10.26. 선고 등 참조).
「근로기준법」 제7조는 “사용자는 폭행, 협박, 감금, 그밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 근로계약상 사용자의 지휘ㆍ명령에 따라 근로를 제공할 의무를 부담하지만, 그 근로의 제공은 근로자의 자유의사에 기초하여야 하고, 근로계약기간 도중에라도 근로계약 해지의 의사표시, 사직의 의사표시를 할 수 있습니다.
따라서 비록 인사위원회 개최 후 정직처분을 받은 직원이라고 하더라도 사직서를 제출할 수 있습니다. 다만, 정직처분을 받은 직원이 사직서를 제출하였다고 해서 곧바로 사직의 효력이 발생하는 것이 아니라 사용자가 사직서를 수리해야 근로관계 종료(합의해지 또는 의원면직)의 효력이 발생하므로 회사는 사직서 수리를 보류할 수는 있습니다. 대법원은 근로자가 사직원을 제출했으나 아직 수리되지 않고 있는 동안에 직장을 무단이탈하면 징계사유가 된다는 취지로 판시하고 있습니다(대법원 71누14, 1971.3.31. 선고).
참고적으로 근로자가 사용자에게 퇴직의 의사표시(사직서 제출)를 했음에도 불구하고 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 수리하지 아니하거나 또는 계약 종료시기에 관한 특약이 없다면 사용자가 해당 퇴직의 의사표시를 통고 받은 날부터 1개월이 지날 때 근로계약 해지의 효력이 생깁니다(「민법」 제660조 제2항 참조). 또한 사용자가 근로자에게 지급하는 임금을 일정한 기간급으로 정하여 정기지급하고 있다면 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 통고 받은 당기(當期) 후의 1 임금지급기가 지난 때에 계약해지의 효력이 발생합니다(「민법」 제660조 제3항 참조).

A. 「근로기준법」 제2조 제1항 제6호에서는 “‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.”라고 규정하고 있고, 「근로기준법 시행령」 제2조에서는 특정기간이 포함될 경우 평균임금이 저하 되는 것을 방지하기 위해 평균임금 산정기간 중에 ① 수습 사용 중인 기간, ② 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, ③ 출산전후휴가 기간, ④ 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간, ⑤ 육아휴직 기간, ⑥ 쟁의행위기간, ⑦ 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간, ⑧ 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 빼도록 되어 있습니다.
그런데, 고용노동부는 “근로자의 귀책사유로 인한 징계정직기간의 경우에도 사용종속관계가 유지되고 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함하는 것이 타당할 것이다”(고용노동부 행정해석 퇴직급여보장팀-1596, 2006.5.11.)라고 해석하여 정직기간이 평균임금 산정대상기간에 포함된다고 판단하고 있습니다.

법원은 이와 관련하여 일치하는 판단을 한 사례는 없으나, “구 근로기준법 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정의 예외를 규정한 구 근로기준법시행령 제2조 제1항은 제한적인 열거규정으로 볼 것인데, 근로자가 정년으로 퇴직하기 전에 대기발령을 받았다가 퇴직한 경우의 ‘대기발령 기간’은 위 구 근로기준법시행령 제2조 제1항 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로, 위 규정을 적용하여 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액을 평균임금 산정의 기초에서 제외할 수 없고 …중간생략… 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 수 없는 경우에는 원칙에 따라 대기발령 기간을 포함한 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다(대법원 2001다12669, 2003.7.25. 선고).”, “원고의 경우와 같이 개인적인 범죄로 구속기소 되어 직위해제 되었던 기간은 위 시행령 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액은 「근로기준법」 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 「근로기준법」 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하였어야 할 것이다. 이와 달리 직위해제기간의 일수와 그 기간 중의 임금을 평균임금 산정기초에서 제외하고 평균임금을 산정한 원심판결에는 「근로기준법시행령」 제2조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(대법원 92다20309, 1994.4.12. 선고)”라고 판시한 바 있습니다.
따라서 「근로기준법 시행령」 제2조의 평균임금계산에서 제외되는 기간과 임금에 나열된 기간을 열거적 규정을 보는 것이 판례의 태도이므로, 근로자 개인의 귀책사유로 인한 정직기간, 대기발령기간은 평균임금의 산정 시 제외되는 기간에 해당하지 않는 것으로 해석할 수 있다고 판단됩니다. 다만, 정직기간, 대기발령기간동안 임금이 낮아짐으로써 평균임금이 통상임금보다 낮게 되면 「근로기준법」 제2조 제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 산정하게 됩니다.

A. 근로자의 무단결근은 근로제공의무를 다하지 않은 것에 해당해 임금을 지급하지 않을 수 있으며, 해고 등의 징계를 할 수 있게 됩니다. “임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖의 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 바(「근로기준법」 제2조 제5호), 결근한 날에는 지급의무가 없습니다(고용노동부 행정해석 근기 01254-17432. 1987.11.4.).
참고적으로 「노동조합 및 노동관계조정법」 제44조 제1항은 “사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다”고 규정하여 쟁의행위기간 중 사용자의 임금지급의무를 면제하는 무노동ㆍ무임금원칙을 명시하고 있는 바, 이는 쟁의행위기간 중 근로하지 않은 기간에 상응하는 임금은 지급하지 않는다는 원칙으로 근로계약의 본질로부터 도출되는 원리입니다.
따라서 근로자가 결근으로 근로를 제공하지 않았다면 특별한 약정(근로제공을 하지 않더라도 임금을 지급한다)이 없는 한 사용자는 임금을 지급할 의무는 없습니다.

A. 최저임금법은, 고용노동부 장관으로 하여금 근로제공에 대한 대가로서 사용자가 근로자에게 지급해야 할 임금의 최저수준을 매년 정하도록 한 후, 사용자로 하여금 당해 정해진 금액 이상의 임금을 지급하도록 규정하고 있습니다(「최저임금법」 제5조, 제6조 제1항 및 제8조). 이 경우 사용자가 지급하는 임금이 최저임금에 위반하는지 여부는, i) 사용자가 지급한 임금 중에서 최저임금에 포함되는 임금만을 선별한 후, ii) 이를 시간당 임금으로 환산해, iii) 고용노동부 장관이 고시한 최저임금과 비교해 판단하게 됩니다(「최저임금법」 제5조ㆍ제6조ㆍ제8조, 동법 시행령 제5조, 동법 시행규칙 제2조 등).
이때, 최저임금에 포함되는 임금(수당)인지 여부에 대해서는 최저임금법 시행규칙 별표1과 별표2에서 정하고 있습니다. 현행 「최저임금법」 시행규칙 별표1과 별표2에 따르면, 기본적으로 매월 1회 이상 정기적 일률적으로 지급하는 임금 또는 수당을 최저임금의 요건으로 보되, 이 요건을 충족한다 하더라도 시간 외 수당 등 소정근로시간에 대한 대가가 아닌 수당 또는 가족수당, 급식수당, 주택수당, 통근수당 등 근로자의 복리후생을 위한 성질의 수당은 최저임금 산입범위에서 제외하고 있습니다.


1월을 초과하는 기간으로 지급하는 임금(매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금이 아닌 임금)으로서 1개월을 초과하는 기간에 걸친 해당 사유에 따라 산정하는 상여금(예를 들어 연간 업무실적에 따른 업적 인센티브 등)은 위 별표1에 해당해 최저임금 산입범위에서 배제됩니다. 그런데 매월 정기적으로 지급하는 고정 상여금의 경우에는 최근 최저임금 산입범위에 포함되는지 여부에 대한 논란이 있습니다.

상여연봉의 최저임금 산입 여부와 관련하여 법원은 “피고 S의 급여규정 제3조는 ‘직원의 급여는 연봉제로 하며, 연봉은 기준연봉, 상여연봉, 기타급여의 합산액으로 한다. 상여연봉은 기본상여금, 명절상여금으로 지급하는 수당을 말한다.’고, 제16조 나.항은 ‘상여연봉은 기본상여금과 성과상여금을 각각 12등분하여 매월 15일에 지급한다.’고, 제17조는 ‘가. 상여연봉 산정 기준임금은 기준연봉월할액, 기타수당, 중식비의 합산액으로 한다. 나. 상여연봉은 상여연봉 산정 기준임금의 1,200%로 한다. 다. 상여연봉 중 기본상여금은 800%, 성과상여금 400%로 한다.’고, 제8조 가.항은 ‘급여 계산은 채용 및 복직 발령일로부터 기산하고, 휴직, 휴일, 정직 발령 전일 및 면직 발령일로 마감하며, 급여는 근무일수분을 일할계산하여 지급한다. (이하 생략)’고 각 규정하고 있는 사실… (중략) 위 인정사실에 의하면, 원고 P, Q에게 각 지급된 상여금은 단체협약ㆍ취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로서 지급근거가 명시되어 있고, 미리 정하여진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적ㆍ일률적으로 지급하는 임금으로서, 구 최저임금법 시행규칙 별표 1의 어디에도 해당하지 않는다고 할 것이므로[위 급여규정과 실제 지급현황을 보면, 월 상여금(상여연봉월할액)은 매월 1회 이상 정기적으로 지급되고, 소정의 근로일에 출근하였는지 여부에 따라 지급되는 임금으로 「최저임금법」 제6조 제4항 제1, 2, 3호에 해당되지 않는다], 이는 비교대상임금(최저임금을 의미함)에 포함된다고 봄이 타당하다(대구고등법원 2013나1038, 2014.8.27.선고)”라고 판시한 바 있습니다.
그렇다면, 만약 성과연봉이 취업규칙에 지급근거가 명시되어 있고, 성과연봉이 전년도의 평가등급에 따라 차년도에 지급되는 경우라면 이는 산정기간을 정하였다기 보다는 지급기준을 정한 것으로 보여지며, 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 매월 1회 이상 정기적으로 지급되고 중도 퇴사하는 경우에도 일할계산하여 정산 지급되는 경우라면 달리 볼 사정이 없는 한 최저임금 적용을 위한 임금에 산입된다고 봄이 타당할 것으로 판단됩니다.