지난 2월 특정 마트 뿐 아니라 유통업 전체에 대하여 도급운영에 대한 실태조사가 있었고, 이에 특정 마트는 불법파견(파견대상업무 위반, 무허가 파견업무 제공)을 이유로 하여 대상자에 대한 직접고용지시(직접고용지시를 거부하는 경우 1인당 1천만원의 과태료 처분 가능함)가 내려졌는바, 결국 해당 마트에서는 하도급 인력 약 1만여명에 대하여 정규직으로 전환하면서 고용안정과 함께 각종 근로조건의 처우를 개선한 바 있다. 또한 한 자동차 업체에서는 사내하도급을 운영하면서, 원청의 필요에 의하여 도급업무의 목적과 내용이 결정되고 이와 더불어 원･하청 소속 근로자가 혼재되어 근로하는 등의 사유로 파견법 위반 혐의로 기소되어 결국 해당 업체 전(前)사장에 대하여 벌금형이 확정된 바 있다. 이하에서는 위와 같은 불법파견 또는 위장도급 이슈와 관련하여 근로자파견제도의 의의나 불법파견 또는 위장도급으로 인한 법적 리스크가 무엇인지에 대하여 자세히 확인하고자 한다.

① 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 의한 근로에 종사하게 하는 것으로 파견근로관계는 근로자와 파견사업주의 고용계약관계, 파견사업주와 사용사업주의 근로자파견계약관계, 사용사업주와 근로자의 지휘명령관계로 3면 관계가 있다. 즉 일반적인 근로계약관계에서 고용과 사용을 분리한 개념이다. 이는 도급이나 위임, 용역과는 구분되는 개념으로 즉 도급은 ‘수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 도급인은 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것’(민법 664)이며, 위임은 ‘당사자 일방이 상대방에 대해 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약’(민법 680)이고, 용역은 ‘거래의 대상이 상품이 아닌 서비스로서 용역업체에 일정한 업무를 맡겨 수행하도록 하는 형태’이다.



② 한편 근로기준법 제9조는 ‘누구든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못하다’라고 규정하고 있고, 이 의미에 대하여 법원(대법원 2007도3192 등)은 ‘여기서 영리로 타인의 취업에 개입한다고 함은 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 의미하며, 중간인으로서 이익을 취득하는 행위는 근로계약관계 존속 중에 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 사용자 또는 근로자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 것을 의미한다’고 판시하고 있다.

결국 반대해석상, 법률에 근거가 있다면 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득할 수 있는데, 직업안정법에서 근로자공급사업이 그 예이며, 현재 우리나라에서 유일하게 인정되는 것이 항운노조이고, 여기서 근로자공급이란 근로자를 공급하는 공급사업주가 자신의 지배하에 있는 근로자를 타인으로 하여금 사용하게 하는 것이며, 이러한 근로자공급사업이 근로기준법 제9조에서 금지하는 중간착취에 해당하여 직업안정법으로 이를 제한적으로 인정하는바 즉 근로자공급은 원칙적으로 금지하면서도 예외적으로 고용노동부장관의 허가 등 요건으로 하여 인정하고 있다.

다시 말해 위와 같이 근로자공급은 원칙적으로 금지하면서, 파견근로자보호 등에 관한 법률상의 근로자파견은 근로자공급사업의 정의에서 제외하고, 아는 바와 같이 근로자파견은 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 함)에서 규율하고 있으며, 파견법에서 파견법에서 파견대상업무 32개 업무에 한정하여 인정하고 있는 것이다. 또한 구분되는 것이 사외파견 즉 계열사간 파견인데 이는 ‘근로자가 당초 소속 기업에 재적한 채 타기업의 사업장에서 상당히 장기간 업무에 종사하게 하는 것’으로 근로자파견이나 근로자공급과의 개념과는 달리, 일반적으로 기업이 인사관리의 수단으로 관련 회사나 자회사 등으로 인사이동시키는 맥락에서 이루어지는 것이다

근로자파견사업을 하고자 하는 자는 고용노동부령이 정하는 바에 따라 고용노동부장관의 허가를 받아야만 가능하며, 허가의 요건은 다음과 같다.

∙파견사업을 하려고 하는 사업주(법인인 경우는 임원 포함)는 파견법, 직업안정법, 근로기준법의 규정을 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 자 등 법 제8조 제1호부터 제6호에서 정하고 있는 결격사유에 해당하지 않아야 가능함

① 위에서 설명한 바와 같이 근로자파견은 파견법에서 허용하고 있는 32개 업무에 한정하고 있는 바, 즉 제조업의 직접생산공정 업무를 제외하고 전문지식, 기술, 경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 규정하는 업무만을 대상으로 한다. 이는 파견법 시행령 별표1에서 확인할 수 있고, 통계청 고시 제2000－2호인 한국표준직업분류를 기준으로 판단하면 된다.

또한 파견법 제5조 및 동법 시행령 제2조 제1항에서 근로자파견의 대상 업무를 제한적으로 명시하고 있고, 파견 대상업무의 범위를 넓게 해석하는 것은 파견법 제정의 취지에도 적합하지 아니함을 감안하면 파견근로자가 파견 대상 업무와 비대상 업무를 함께 수행하는 것은 설령 파견 대상 업무가 주된 업무라 해도 파견법을 위반한 것으로 보게 될 것이고 이는 아래 행정해석에서도 확인할 수 있다.

• 1) 파견대상 업무에 파견하는 경우

• 2) 결원대체 및 일시적, 간헐적 사유로 파견하는 경우

위에서 검토한 바와 같이, 근로자파견이 적법하게 운영되는지 여부는 파견대상업무인지, 파견기간 위반은 없는지, 근로자파견 사업의 허가는 받았는지를 확인하게 될 것이고, 그 이외 근로자파견시 취업조건을 사전에 고지하였는지 및 근로자 파견시 파견근로자의 성명 등을 통지하였는지, 파견 사업관리대상을 작성하고 보존하는지, 사용사업주가 사용사업관리대상을 작성하고 보존하는지 등 여러 사항에 대하여 파견법 준수를 요구한다.　
　

• 1) 특히나 2012.8.2.부터는 다음과 같은 사유가 있는 경우에는 사용사업주가 해당 파견근로자를 파견근로기간에 관계없이 즉시 직접 고용해야 할 의무가 있다(파견법 제6조의2).

위와 같은 즉시 직접고용의무를 이행하지 않는 사용사업주에게는 근로자 1인당 1천만원에서 최고 3천만원까지 과태료가 부과될 수 있다.

※ 최근 2년간 1회 위반 1천만원, 2회 위반 2천만원, 3회 위반 3천만원
　

• 2) 또한 다음과 같은 각종 불법행위에 대하여는 벌칙이 적용될 수 있음에 유의하여야 할 것이다.

(1) 파견대상업무 위반, 파견기간 위반, 무허가 파견： 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금(법 제5조, 제6조, 제7조, 제43조)

① 파견대상업무가 아닌 업무는 출산･질병･부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적･간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에만 파견사업을 할 수 있으나 동 사유가 없는데도 근로자파견사업을 한 경우 / 금지업무에 대해서는 일시적 사용사유 등이 있어도 파견사업을 할 수 없는데 금지업무에 대하여 근로자파견사업을 한 경우

② 근로자파견 기간은 1회에 1년을 초과하지 못하고, 총 파견기간은 2년을 초과하지 못함에도 이를 초과하여 계속 사용한 경우 / 파견대상업무가 아닌 업무 출산･질병･부상 등의 사유로 파견근로자를 사용할 경우에는 그 사유가 해소될 때까지만 파견근로자를 사용할 수 있는데, 그 사유가 해소 되었음에도 계속하여 사용한 경우 / 일시적･간헐적으로 인력확보가 필요한 경우에는 최장 6개월까지 파견근로자를 사용가능하나, 이를 초과하여 사용한 경우

③ 파견허가를 받지 않고 파견사업을 행하거나, 파견허가를 받지 않은 무허가 업체에서 파견역무를 제공받은 경우

(2) 공중위생･공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자파견：5년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금(법 제42조)

(3) 영업정지기간 중의 파견, 쟁의행위 대체근로를 위한 파견, 경영상 이유에 의한 해고 이후 2년 이내 파견사용：1년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금(법 제12조, 제16조, 제44조)

근로자파견은 앞서 설명한 바와 같이 파견법에서 상당한 제한을 두고 예외적으로 허용하고 있는 것이며, 실제로는 도급 또는 위임계약을 체결하고도 근로자파견처럼 활용되는 경우에는 이는 불법파견 또는 위장도급으로 보아 파견법이 적용되거나 또는 직접 고용관계로 인정될 수가 있다. 이에 법무부, 검찰, 고용노동부는 합동으로 지침(‘근로자파견의 판단기준’에 관한 지침)을 마련하여 도급 등이 근로자파견에 해당되는지 여부를 판단하고 있다.

위와 같은 판단기준에 따르면, 형식적으로는 도급 등으로 계약을 체결하였다고 하더라도 실제로는 근로자파견으로 운영된다면(즉 위장도급 또는 불법파견 판단시), 도급회사의 직접적인 근로계약관계가 있다고 주장하는 근로자지위확인소송이나, 도급회사가 사용자임을 이유로 협력업체 소속 근로자들이 부당해고 구제신청을 제기할 수도 있으며, 도급관계가 아니라 근로자파견관계에 있으므로 도급회사 소속 직원과 협력업체 직원간 근로조건의 차별을 이유로 파견법상 차별처우시 신청 제기가 가능할 수 있고, 또한 위에서 본 바와 같이 불법파견에 따른 벌칙이나 즉시 직접고용의무를 부담할 수 있다.

(1) 법무부, 검찰, 고용노동부는 합동으로 지침(‘근로자파견의 판단기준’에 관한 지침)에 따르면, 먼저 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 ‘파견사업주 등’이라 한다)에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단하고, 또한 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 ‘사용사업주 등’이라 한다)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단하며, 또한 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주 등의 지휘･명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는 지를 판단한다.
　

2013년 정부의 노동정책은 일자리 늘리기, 일자리 지키기, 일자리 올리기를 목표로 하여 특히나 비정규직 고용개선 대책의 일환으로 2015년까지 단계적으로 정규직 전환을 계획하고 있으며, 고용노동부에서도 사내하도급을 사용하는 사업장을 중심으로 하여 특별 근로감독을 계획하고 있다. 또한 현재 파견법은 근로기준법 제9조 중간착취금지원칙의 예외로서 제한적으로 근로파견제도를 인정하는 것이므로, 기업에서 근로자파견 또는 도급으로 인력을 운영하는 경우에는 동법의 취지, 최근 노사동향 등을 고려하여 적법하게 운영될 수 있도록 조치할 필요가 있는바, 현재 사업장에서 도급 등으로 운영되는 인력이 과연 노동관계법상 위반되는 사항은 없는지 구체적인 진단을 받고 이에 대한 대응방안을 마련하여야 할 것이다.