근로기준법 제23조는 해고 이외에 전직, 휴직, 정직, 감봉 그 밖의 징벌도 정당한 이유 없이 행하지 못하도록 규정하고 있다. 사용자가 근로자에 대하여 징계를 하고자 하는 경우 취업규칙 또는 복무규정 등으로 징계의 사유 및 절차를 규정하고 그에 따라 징계처분을 하는 것이 일반적인데, 취업규칙 또는 복무규정에 따라 징계처분을 하는 경우라도 이를 무조건 정당한 징계라고 볼 수는 없고 취업규칙 또는 복무규정 자체가 강행규정 위반으로 무효이거나 취업규칙 또는 복무규정으로서의 요건을 갖추지 못한 경우 또는 취업규칙 등이 유효하다고 하더라도 징계양정이 잘못되거나 사실관계에 대한 적용에 오류가 있는 경우에는 그에 따른 징계처분 또한 무효가 될 수 있다.

사용자가 근로자에 대하여 부당한 징계를 한 경우에는 그 징계가 무효가 되는 것 외에 근로자가 그 해고 또는 징계로 인해 지급받지 못한 임금 상당액이 있다면 사용자는 이를 지급하여야 한다(민법 제538조 제1항). 다만, 사용자가 부당 징계 등으로 귀책사유가 있는 경우라고 하더라도 쟁의행위로 인하여 임금지급의무가 없는 기간이라던가, 부당 징계가 없었더라도 근로자가 근로할 수 없었던 기간에도 사용자가 임금상당액을 지급하여야하는지, 다시 말해 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 되었으나 그 해고가 무효인 경우, 그 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우에도 사용자가 임금을 지급하여야 하는지 문제될 수 있는데, 이에 관하여 의미 있는 판례가 지난 9월 말에 선고되어 이번 호에 소개하고자 한다.
　

• 근로기준법

• 제23조 ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.
  
  제30조 ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.
  
  「노동조합 및 노동관계조정법」
  
  제44조【쟁의행위 기간 중의 임금지급 요구의 금지】① 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다.② 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니 된다.
  　

본 사건 피고는 시사 전문 주간 잡지인 ‘○○저널’을 발행하는 회사이고, 원고들은 ○○저널의 기자들로서, 원고 장○○은 편집국 취재 총괄 팀장이고, 원고 백○○은 사진 팀장이다.

2006.6.16. 피고 경영진과 기자들 간에 특정 기업에 대한 기사의 편집을 놓고 이견을 보이던 중 경영진이 잡지 인쇄과정에서 ○○그룹 관련 기사를 삭제하는 사건이 벌어지자 이 사건 원고들을 비롯한 기자들은 편집권 투쟁을 시작하였고, 이 과정에서 출근 및 업무 명령에 대한 위반과 경쟁 잡지사의 설립 관련 문제가 발생하여 원고가 피고들에게 다음과 같은 징계처분을 하였다.

피고는 2006.8.14. 원고 장○○가 편집회의에 불참하고 편집 기획안과 최종 원고를 보고하지 않은 행위에 대하여 상급자인 금○○ 사장의 업무 지시에 불응하고 무단결근을 하였다는 이유로 무기 정직처분을 하였다.

또한, 원고 백○○가 상급자인 금○○ 사장의 업무 지시에 불응하고 피고의 명예를 훼손하였다는 이유로 서면 경고처분을 하는 동시에 2006.8.23. 대기 발령 사유를 명시하지 않은 채 3개월의 출근 금지 및 자택 대기를 명하는 대기 발령을 하였고, 휴가원을 작성해 제출한 뒤 결재권자의 승인 여부까지 확인하지 않고 휴가를 사용한 행위에 대하여 2007.1.4. 원고 백○○이 상급자인 금○○ 사장의 업무 지시를 거부하고 무단결근을 하였다는 이유로 무기 정직 처분을 하였다. 　

이후 원고들은 주식회사 ○○○의 발행인 등으로 피고의 경쟁매체의 설립 및 발행에 적극 관여하였고 이에 대하여 2008.3.8. 피고는 원고 백○○와 장○○이 장기간 무단결근을 하였으며 피고의 허락 없이 경쟁 매체의 창간 및 운영에 관여로 인한 경업금지의무 위반을 이유로 관련 규정에 따라 해고처분하였다(제1심 판결 선고 후 추가된 징계처분).

원고 백○○와 장○○은 피고의 무기정직처분, 대기 발령처분 및 해고처분이 부당하므로 무효이고 부당징계로 인한 미지급 임금의 지급을 주장하며 이 사건 소를 제기하였다.

(1) 제1심 법원은 원고 장○○에 대한 무기정직 처분에 대하여 2006년 6월 ○○그룹 관련 기사가 사장에 의해 삭제된 데 대한 항의의 표시로 사장이 주재하는 편집회의에 불참하고 편집 기획안과 최종 원고를 보고하지 않은 행위가 최선의 대응책은 아니었다 해도, 상급자의 정당한 업무 지시에 위반되는 행위는 아니므로 이를 대상으로 한 무기정직처분 등은 징계대상이라고 볼 수 없어 부당한 징계라고 판단하였다.

(2) 또한 원고 백○○에 대한 대기 발령처분과 무기정직처분에 대하여 사전 승인 없이 휴가를 사용했다는 사측의 주장에 대해 당시 직원들은 휴가원을 작성해 제출한 뒤 휴가를 사용해 왔고 휴가 신청에 따른 결재권자의 승인 여부까지 확인한 뒤 휴가를 사용하지 않았기 때문에 이를 대상으로 한 징계는 부당하므로 무효라고 판단하였다.

(3) 또한 원고들에 대한 각 징계가 무효이므로, 부당한 징계로 인해 미지급된 임금을 지급하라고 판시하였다. 　

(1) 항소심은 원심과 같이 피고가 원고 백○○에 대하여 한 무기정직처분과 대기발령 처분 및 장○○에 대하여 한 무기정직처분 및 대기발령처분은 정당한 이유가 없으므로 무효임을 재차 확인하였다.

(2) 다만, 피고가 제1심 선고 후 장○○와 백○○가 다른 잡지사의 창간에 관여하여 겸직금지의무를 위반했다는 이유로 한 2008.3.8.자 해고처분은 장기간 출근지시에 불응하면서 겸직금지의무를 위반한 것으로 징계사유에 해당하며, 경쟁 매체를 발간하는 방식으로 피고에 적극적으로 대항한 점을 볼 때 피고로서는 사회통념상 원고들과의 근로관계를 지속하기 어려운 것으로 보이므로 유효하다고 보았다.

(3) 미지급 임금의 범위와 관련하여서는 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다(대법원 93다50017, 1994.9.13. 판결 등 참조)는 것을 근거로 원고들은 2007. 1.11.부터 2007.7.6.까지 이루어진 파업에 적극적으로 참여하였고, 또한 원고들은 피고의 출근지시에 불응한 채 2007.8.경부터 경쟁업체를 설립하고 경쟁매체를 발간하는 등 경업금지의무를 위반하였는데, 이러한 사정은 무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들은 위 파업기간 및 경업금지의무 위반기간에 대한 임금청구를 할 수 없다고 보아 미지급 임금의 범위를 제한적으로 인정하였다.

(1) 무기정직처분의 효력에 대하여(무효)

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사정에 의하면 원고 장○○, 백○○이 결재권자의 승인 여부를 확인하지 않은 채 휴가를 가고 그 이후 피고로부터 휴가신청을 승인받지 못하였다고 하더라도, 그 휴가의 사용으로 무단결근을 한 것이라고 보기는 어렵고, 한편, 원고들은 피고의 일방적인 기사 삭제행위에 대한 항의표시로서 피고의 업무지시를 거부하는 등의 행위를 한 것으로 보이므로 거기에는 참작할 만한 사정이 있으며, 원고들이 피고에 입사한 이래 성실하게 근무하여 온 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고가 내세우는 징계에 이른 경위 등을 감안하더라도 원고들에 대하여 무기정직이라는 중징계를 한 것은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 무단결근 및 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

(2) 대기 발령처분의 효력에 대하여(무효)

원심은, 피고가 원고들에 대한 무기정직처분을 해제하면서 한 이 부분 대기 발령처분은 피고의 인사규정에도 맞지 아니하는 비정상적인 것이라는 점을 비롯하여 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고들에 대한 이 부분 대기발령처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효라는 취지로 판단하는 바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

(3) 해고처분의 효력에 대하여(유효)

원심은, 원고들이 대기발령처분을 받은 상태에서 2007.8.경부터 피고의 퇴직자들과 함께 피고의 경쟁업체인 주식회사 ○○○의 설립에 적극적으로 가담하였고, 그 결과 백○○는 주식회사 ○○○의 대표이사 겸 경쟁매체인 ‘○○IN’의 발행인으로 활동하고, 장○○은 주식회사 참○○의 주주(참○○○○○○○○단 부단장) 겸 ‘○○IN’의 경제전문기자로 활동하면서 경쟁매체인 ‘ ○○IN’을 발간한 행위는 경업금지의무를 위반한 것으로서 징계사유에 해당한다고 한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고로서는 그로 인하여 사회통념상 원고들과의 근로관계를 계속하기 어려운 것으로 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 해고처분은 징계재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 징계해고의 정당성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

(4) 미지급 임금의 범위에 대하여

1) 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 그 쟁의행위기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 다만 해당 근로자에 대한 무효인 해고가 직접적 원인이 되어 쟁의행위가 발생한 경우 등 쟁의행위 기간 중 근로를 제공하지 못한 것 역시 사용자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 여전히 임금청구를 할 수 있다고 보아야 한다.

2) 원심은, 원고들이 파업에 가담한 기간 및 ‘○○IN’ 발간 등에 관여하여 경업금지의무를 위반한 기간 동안의 임금청구가 허용될 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원고들은 2007.1.11.부터 2007.7.6.까지 이루어진 파업에 적극적으로 참여하였고, 또한 원고들은 피고의 출근지시에 불응한 채 2007.8.경부터 경쟁업체를 설립하고 경쟁매체를 발간하는 등 경업금지의무를 위반하였는데, 이러한 사정은 무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들은 위 파업기간 및 경업금지의무 위반기간에 대한 임금청구를 할 수 없다는 이유를 들어 피고의 위 주장을 받아들였다.

3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 우선 파업기간에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심과 같이 원고들이 위 파업기간 동안 파업에 적극적으로 참여하였다는 사정만을 들어 이 사건 무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 원고들이 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 단정할 수는 없는 것이므로, 원심으로서는 원고들이 이사건 무기정직 및 대기발령이 없었어도 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 볼 충분한 사정이 있는지 여부 및 피고의 귀책사유 등 앞서 본 법리에서 설시한 제반사정을 심리한 다음 피고에게 임금지급 의무가 있는지를 신중하게 판단하였어야 한다. 따라서 원심이 위 파업기간에 대한 원고들의 임금청구를 배척한 조치에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다.

근로자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하고, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 그에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 98두8858, 2000.10.13. 판결).