(2) 실권주를 불균등하게 배정하는 경우

본래 신주인수권은 구 주주들의 지분비율에 따라 균등하게 배정되는 것이 원칙이다. 그러나 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받아 인수함으로써 그와 특수관계인이 얻은 이익이 있는 경우 이익의 무상이전이 일어나게 된다(「상속세 및 증여세법」제39조 ① 2호 다목,「법인셉버 시행령」제88조 ① 8호 나목). 이 경우 법인세 및 증여세 과세요건은 위 ‘① 실권주를 다시 배정하는 경우’와 동일하며 과세금액의 내용은 아래와 같으며, 위 ‘① 실권주를 다시 배정하는 경우’와 내용이 거의 동일하다(「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 ③ 2호).
　

• 상속세및증여세법과 법인세법의 비교

신주의 고가발행시 실권주를 배정하지 아니하는 경우 상속세및증여세법상 증여와 법인세법상의 부당행위계산의 부인규정을 비교하면 다음과 같다.

신주인수가액이 시가를 초과하는 경우　
　

(3) 실권주를 배정하지 아니하는 경우

① 개요

당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주를 인수함으로써 그와 특수관계에 있는 신주인수포기자가 얻은 이익에 대하여 법인세 또는 증여세를 과세한다(상증법 39 ① 2호 나목, 법령 88 ① 9호 나목).

② 과세요건

증여세와 법인세의 과세요건은 각각 다음과 같다.

가 증여세 과세요건

㉠ 자본의 증자가 있을 것
㉡ 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기함으로써 실권주가 발생할 것
㉢ 그 실권주를 배정하지 아니할 것
㉣ 포기한 주주와 상속세 및 증여세법상 특수관계인 사이에 발생한 것일 것
㉤ 증자 전후 1주당 주식평가차익이 30% 이상이거나 또는 증여재산가액이 3억원 이상일 것
　

나 법인세 과세요건

위 ‘㉮’의 증여세 과세요건 중 ‘㉠∼㉢’과 ‘㉤’은 동일하나 기타 요건은 다음과 같다.

㉣ 포기한 법인주주와 법인세법상 특수관계인 사이에 발생한 것일 것

③ 과세금액

증여세와 법인세 과세금액은 각각 다음과 같다.

가 증여재산가액

실권주주와 특수관계인이 신주를 인수함에 따라 실권주주가 현저한 이익을 얻은 경우에는 다음의 금액을 특수관계인으로부터 증여받은 것으로 본다(「상속세 및 증여세법」제39조 ① 2호 나목,「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 ③ 4호).
　

㉠ 증자 후의 1주당 평가가액

증자 후의 1주당 평가가액은 다음과 같다.

주권상장법인의 경우에는 증자한 날의 다음날부터 2월이 되는 날까지의 기간 중 한국거래소 최종시세가액의 평균액과 위 산식에 의한 가액 중 적은 가액으로 한다(상증령 29 ③ 1호 가목).

㉡ 증자 전의 1주당 평가가액

위 ‘㉠’의 산식계산시 증자 전의 1주당 평가가액은 다음과 같다.

a. 주권상장법인의 주식

당해 증자에 따른 권리락이 있는 날 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 최종시세가액의 평균액으로 한다(상증통 39-29…2).

b. 비상장법인의 주식증자일 현재의 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 가중평균한 다음의 금액

　

나 법인세 과세금액(부당행위계산의 부인)

고가로 발행한 실권주를 인수한 법인주주가 실권한 특수관계주주에게 이익을 분여한 것으로 보며, 부당행위계산부인 대상금액은 실권한 특수관계주주에게 분여한 현저한 이익의 총합계액이 된다. 특수관계 있는 각 실권주주에게 분여한 이익의 계산은 다음과 같으며, 이와 같이 계산한 각 주주별 이익분여액을 모두 합한 금액이 당해 법인의 부당행위계산부인액이 된다.
　

다 부당행위계산부인의 세무조정

㉠ 이익을 분여한 법인주주

이익을 분여한 법인주주에 대하여는 특수관계 있는 주주에 대한 현저한 이익분여액을 주금납입일이 속하는 사업연도의 익금에 산입하고 기타사외유출로 소득처분한다.

㉡ 이익을 분여받은 주주

인수법인주주로부터 현저한 이익을 분여받은 특수관계 있는 실권법인주주에 대하여는 분여받은 이익을 익금에 산입하여 유보로 소득처분하고, 특수관계에 있는 개인주주에 대하여는 위 ‘㉮’의 내용에 따라 현저한 이익에 대하여 증여세가 과세된다.

• 사례

불공정증자：고가발행시 실권주 포기의 경우 비상장법인인 (주)甲은 당기 중에 다음과 같이 증자하였다. 이에 대한 세무처리방법을 설명하라.

⑴ 증자 전의 현황

① 발행주식총수：400,000주(액면가액：5,000원, 자본금 20억원)
② 증자 전 상속세 및 증여세법에 의한 1주당 평가액：10,000원

⑵ 유상증자

① 증자주식수：100,000주(1주당 인수가액：50,000원)
② A법인주주와 C개인주주가 신주인수를 포기하였고, 다른 주주는 자기지분에 해당하는 주식수를 인수하였다.



⑶ A법인주주, B법인주주 및 E개인주주는 상속세 및 증여세법과 법인세법상 특수관계인에 해당된다.

• 해설

법인의 감자에 있어서 주주의 소유주식의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주의 주식만을 소각하여 법인주주가 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우 부당행위계산부인이 적용된다. 따라서 감자법인 주주 상호간에 특수관계가 없을 경우 불균등감자로 인하여 지분율이 감소 또는 증가하는 법인 모두 부당행위계산의 부인의 과세문제가 발생하지 않는다(서면2팀-2100, 2004.10.15.). 이 경우「상속세 및 증여세법」제39조의 2의 규정을 준용하되, 적용대상에 다소 차이가 있다.

① 법인주주의 주식 전부 또는 일부가 소각되고, 특수관계주주의 주식은 소각되지 않아야 한다.

② 법인주주와 특수관계 있는 주주의 주식평가차익이 30% 이상 분여하거나 분여한 이익이 3억원 이상 증가하여야 한다.



㉮ 감자한 주식 1주당 평가액

㉯ 주식소각시 지급한 1주당 금액

위 ‘1)’에 해당하는 경우 주식을 소각당한 법인주주가 소각당하지 아니한 특수관계 있는 주주에게 이익을 분여한 것으로 보며, 부당행위계산부인 대상금액은 30% 이상 분여하거나 분여한 이익이 3억원 이상 주식가치가 증가한 상대방법인의 모든 특수관계주주에게 분여한 이익의 총합계액이 된다.
 

＊내국법인이「상법」제438조 내지 제446조의 규정에 의하여 자본을 감소할 목적으로 모든 개인주주로부터 그 소유주식의 비율에 의하여 발행주식의 일부를 동일한 조건으로 균등하게 시가보다 고가로 매입하여 소각하는 경우 유상감자를 한 주식발행법인에게는「법인세법」제52조의 부당행위계산 부인규정이 적용되지 않는 것임(법인세과-843, 2009.7.22.).

① 이익을 분여한 법인주주

이익을 분여한 법인주주에 대하여는 부당행위계산부인액을 감자를 위한 주주총회결의일이 속하는 사업연도에 당해 법인주주의 익금에 산입하고 기타사외유출로 소득처분한다.

② 이익을 분여받은 주주

이익을 분여받은 법인주주에 대하여는 분여받은 이익을 익금에 산입하여 유보로 처분하고, 개인주주에 대하여는 증여세가 과세된다.　

위 ‘2.’부터 ‘4.’까지의 불공정합병, 불공정증자 및 불공정감자에 따른 부당행위계산 외의 경우로서 증자․감자, 합병(분할합병을 포함한다)․분할,「상속세 및 증여세법」제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환․인수․교환 등 법인의 자본(출자액을 포함)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. 다만,「법인세법 시행령」제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권 등 중 창업자 등이 부여한 주식매수선택권(창업자, 신기술사업자 및 주권상장법인, 벤처기업, 부품소재전문기업이 소정의 법률에 따라 부여한 주식매수선택권)의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다(「법인세법 시행령」제88조 ① 8의2호). 본 규정은 2007.2.28. 이후 최초로 거래하는 분부터 적용한다(대통령령 제19891호, 2007.2.28., 법령 부칙 17).