법인이 신주를 발행하는 경우에는 주주평등의 원칙에 따라 지분비율에 입각하여 구주주들에게 신주인수권이 부여되는 것이 보통이다.

그런데 1주당 인수가액이 실질가치에 비해 낮게 또는 높게 책정된 조건에서 일부 주주가 신주인수권의 전부 또는 일부를 포기하는 경우에는 주주들 사이에 이익의 무상이전이 일어나게 된다.

그동안 이러한 점을 이용하여 신주의 발행가액을 실질가치보다 낮게 또는 높게 결정하고 고의로 실권주를 발생시킴으로써 특수관계인간에 세부담 없이 부를 무상이전하는 사례가 있어 왔다.

이러한 부의 이전에 대하여 이전을 하는 특수관계법인에 대하여 부당행위계산의 부인규정을 적용하여 법인세를 과세하고 경제적 이익을 받는 특수관계 있는 법인(외국법인도 포함된다, 서면2팀－967, 2007.5.18.) 또는 개인에게 법인세 또는 증여세를 과세하게 된다.
 

• 증자시의 증여와 부당행위계산부인 규정의 과세요건 요약

‘초과배정받은 자’란 ① 주주 아닌 자로서 신주를 배정받은 자와 ② 주주로서 신주를 초과배정받은 자를 말한다.

이에 따른 현행 세법상의 불공정자본거래에 대한 세무처리를 요약하면 다음과 같다.
 

주1：불공정자본거래에 대한 소득처분

불공정자본거래에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용하여 익금산입한 금액은 기타사외유출로 소득처분한다. 그 귀속자가 법인주주인 경우에는 본래 기타사외유출로 소득처분하는 것이며, 그 귀속자가 개인주주인 경우에도 귀속자에게 소득세가 아닌 증여세를 과세하여야 하기 때문이다. 다만, 귀속자인 개인주주에게 증여세가 과세되지 않는 경우에는 그 귀속자에 따라 배당ㆍ상여ㆍ기타소득 등으로 처분한다.

주2：주식취득에 대한 증여세 비과세

내국법인의 종업원으로서「증권거래법」제2조 제18항의 규정에 의한 우리사주조합에 가입한 자가 당해 법인의 주식을 우리사주조합을 통하여 취득한 경우로서 그 조합원이 대통령령이 정하는 소액주주의 기준에 해당하는 경우 그 주식의 취득가액과 시가와의 차액으로 인하여 받은 이익에 상당하는 가액은 증여세가 과세되지 아니한다(「상속세 및 증여세법」제46조 2호). 여기서 ‘대통령령이 정하는 소액주주’라 함은 당해 법인의 발행주식총수 등의 1% 미만을 소유하는 경우로서 소유하고 있는 주식 등의 액면가격이 3억원 미만인 주주를 말한다(「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 ②ㆍ35 ②).
 

불공정증자에 있어서 관련 용어를 정리하면 다음과 같다.

(1) 실권주 재배정

실권주 재배정은 기존주주가 지분비율에 따라 배정된 신주를 인수하지 아니하여 발생한 실권주를 이사회결의를 통해 다른 기존주주 또는 제3자에게 배정하는 것을 말한다.

(2) 직접배정

직접배정은 주주평등의 원칙에 대한 예외로서 기존주주의 지분비율에 관계 없이 주주총회 특별결의 등을 통해 기존주주 또는 제3자에게 신주를 인수시키는 것을 말한다.

(3) 실권주 실권처리

기존주주가 지분비율에 따라 배정된 신주를 인수하지 아니하여 발생한 실권주를 다시 배정하지 아니함으로써 실권처리한 주식수만큼 증자가 이루어지지 않는 경우를 말한다.

저가발행이란 신주 1주당 인수가액이 증자 후의 1주당 평가가액보다 적은 경우를 말한다.

신주를 저가발행하는 경우 발생되는 불공정자본거래는 다음의 세 가지 유형이 있다.

① 실권주를 다시 배정하는 경우
② 실권주를 불균등 배정하는 경우
③ 실권주를 배정하지 아니하는 경우

이하 세 가지 유형별로 세무처리에 대하여 살펴보기로 하자.

(1) 실권주를 다시 배정하는 경우

① 개요

해당 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 같다)의 주주(출자자를 포함한다. 이하 같다)가 신주(2006.2.9. 이후 최초로 자본을 증가시키는 분부터는 전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 같다)를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 “실권주”라 한다)를 배정하는 경우에 발생하는 경제적 이익에 대하여 법인세 또는 증여세를 과세한다. 다만, 공모방법으로 실권주를 재배정하는 경우 형식적인 공모를 통해 특수관계인에게 재배정함으로써 변칙적인 부의 이전수단으로 이용하는 사례를 방지하기 위하여 주권상장법인이「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제7항에 따른 모집방법으로 배정하는 경우에는 적용하지 아니한다(이하 같다). 비상장법인의 경우에는 실권주ㆍ재배정방법에 관계 없이 증자 후 주식가액과 신주인수가액의 차이에 대하여 과세한다(「상속세 및 증여세법」제39조 ① 1호 가목,「법인세법 시행령」제88조 ① 8호 나목).

② 과세요건

증여세나 법인세의 과세요건은 각각 다음과 같다.

가 증여세 과세요건

실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 대한 증여세 과세요건은 다음과 같다.

㉠ 자본의 증자가 있을 것 ㉡ 신주인수를 포기한 주주가 있을 것 ㉢ 본래의 자기지분을 초과하여 신주(실권주)를 배정받은 자가 있을 것

이 경우 실권주를 배정받은 자는 실권주를 포기한 자와 특수관계 여부에도 관계없으며, 소액주주 및 현저한 이익 여부에도 관계 없이 증여세를 과세한다.

나 법인세 과세요건

주주*가 실권하고 그 실권주를 법인세법상 특수관계 있는 주주가 재배정받는 경우 실권주를 배정받은 특수관계주주가 얻은 모든 이익에 대하여 적용된다. 이 규정은 현저한 이익에 관계 없이 적용된다.

＊이익을 분여하는 특수관계인의 범위에는 법인주주뿐만 아니라 개인주주도 포함한다(법인세제과－147, 2003.11.8.).

③ 과세금액

증여세와 법인세 과세금액은 각각 다음과 같다.

가 증여재산가액

실권주를 배정받은 자가 실권주주로부터 다음의 금액을 증여받은 것으로 보아(「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 ③ 1호) 증여세를 과세한다.

증여재산가액＝ [ 증자 후 1주당 평가가액 － 신주 1주당 인수가액 ] × 배정받은 실권주식수(신주를 초과배정받은 자의 경우에는 초과배정받은 신주수)

이 경우 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수에 미달되게 신주를 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1명이 그 권리를 포기하거나 신주를 미달되게 배정받은 것으로 보고 이익을 계산한다(「상속세 및 증여세법」제39조 ②).

㉠ 증자 후의 1주당 평가가액

상기 산식에서 증자 후의 1주당 평가가액은 다음과 같다.

증자 후의 1주당 평가가액＝[ (증자 전의1주당 평가가액×증자 전의 발행주식총수 )＋ (신주 1주당 인수가액× 증자에 의한 증가한 주식수) / 증자 전의 발행주식총수＋증자에 의한 증가한 주식수 ]

주권상장법인의 경우에는 증자한 날의 다음날부터 2월이 되는 날까지의 기간 중 한국거래소의 최종시세가액의 평균액과 위 산식에 의한 가액 중 적은 가액으로 한다(「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 ③ 1호 가목).

㉡ 증자 전의 1주당 평가가액

상기 ‘㉠’의 산식 계산시 증자 전의 1주당 평가가액은 다음과 같다.

a. 주권상장법인의 주식

당해 증자에 따른 권리락이 있는 날 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 최종시세가액의 평균액으로 한다(상속세 및 증여셉버 기본통칙 39－29…2).

b. 비상장법인의 주식

증자일 현재의 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 가중평균한 다음의 금액

1주당 평가가액＝[ ( 1주당 순손익가치 X 3(2)＋1주당 순자산가치 X 2(3) ) / 5 ]

나 법인세 과세금액(부당행위계산의 부인)

저가로 발행한 실권주를 배정시 실권한 법인주주가 실권주를 배정받은 특수관계주주에게 이익을 분여한 것으로 보며, 부당행위계산부인 대상금액은 실권주를 배정받은 특수관계주주(개인 및 법인)에게 분여한 이익의 총합계액이 된다. 특수관계 있는 각 주주에게 분여한 이익의 계산은 다음과 같으며, 이와 같이 계산한 각 주주별 이익분여액을 모두 합한 금액이 당해 법인의 부당행위계산부인액이 된다.

부당행위계산부인금액 ＝ ( 증자 후의 1주당 평가가액 － 1주당 인수가액 ) × 실권한 특수관계 있는 법인주주의 실권주주 × ( 실권주주와 특수관계 있는 주주의 초과배정받은 신주수 /  총실권주수 )

다 부당행위계산부인의 세무조정

㉠ 이익을 분여한 법인주주

이익을 분여한 실권법인주주에 대하여는 실권주를 배정받은 특수관계 있는 주주에 대한 이익분여액을 주금납입일이 속하는 사업연도의 익금에 산입하고 기타사외유출로 소득처분한다.

㉡ 이익을 분여받은 주주

실권주주로부터 이익을 분여받은 특수관계 있는 법인주주에 대하여는 분여이익액은 자산의 증가로 보아 익금에 산입하고 유보로 처분한다. 한편 개인주주(특수관계 여부와 관계 없다)에 대하여는 상기 ‘㉮’의 내용에 따라 증여세가 과세된다.

④ 증여받은 이익의 계산시기

증자에 따른 증여의제에 의한 이익의 계산은 주식대금납입일(주식대금납입일 이전에 실권주를 재배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우는 그 교부일)을 기준으로 한다(「상속세 및 증여세법 시행령」제29조 ④). 이하 동일하다.
 

• 사례

불공정증자：저가발행시 실권주 배정의 경우

비상장법인인 (주)甲은 당기 중에 다음과 같이 증자하였다. 이에 대한 세무처리방법을 설명하라.

⑴ 증자 전의 현황

① 발행주식총수：400,000주(액면가액：5,000원, 자본금 20억원)
② 증자 전 상속세 및 증여세법에 의한 1주당 평가액：20,000원

⑵ 유상증자

① 증자주식수：100,000주(1주당 인수가액：5,000원)
② A법인의 주주와 C개인주주가 신주인수를 포기하였고 이를 B법인주주, D개인주주 및 E개인주주에게 다음과 같이 배정하였다.



⑶ A법인주주, B법인주주 및 E개인주주는 법인세법상 특수관계인에 해당된다.

⑴ 증자 후의 1주당 평가가액

증자 후의 1주당 평가가액 ＝ [ ( 증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식총수 ) ＋ ( 신주 1주당 인수가액 × 증자에 의한 증가한 주식수 ) ] / 증자 전의 발행주식총수＋증자에 의해 증가한 주식수

＝ (20,000원X400,000주)＋(5,000원X100,000주)  / ( 40,000주 + 100,000주)＝17,000원

⑵ 경제적 이익을 분여한 주주의 과세문제

① A법인주주

특수관계인(B, E주주)에게 분여한 이익에 대하여 부당행위계산의 부인규정을 적용하여 익금산입한다( 「법인세법 시행령」제88조 ① 8호.「법인세법 시행령」제89조 ⑥).

부당행위계산의 부인액 ＝ ( 신주발행 후 1주당 평가가액 － 신주 1주당 인수가액 ) × A법인주주가 포기한 신주수 X ( A법인과 특수관계인이 초과배정받은 주식수 / 甲법인의 총실권주수 )

＝(17,000원－5,000원) X 40,000주 X ( 30,000주＋10,000주 / 60,000주)

＝320,000,000원

〈익금산입〉 부당행위계산의 부인액 320,000,000 (기타사외유출) 주

주: 경제적 이익을 분여받은 개인에게 증여세가 과세되는 경우 기타사외유출로 소득처분한다.

② C개인주주

경제적 이익을 분여한 주주가 개인이므로 현행 세법상 과세문제가 발생되지 아니한다.

⑶ 경제적 이익을 분여받은 주주의 과세문제

① B법인주주

특수관계 있는 법인으로부터 분여받은 이익을 익금에 산입한다(법령 11 9호).

분여받은 이익＝( 신주발행 후 1주당 평가가액 － 신주 1주당 인수가액 ) × A법인주주가 포기한 신주수 × ( B법인이 초과배정받은 주식수 / 甲법인의 총실권주수 )
(17,000원－5,000원) X 40,000주 X ( 30,000주 / 60,000주 )
240,000,000원

〈익금산입〉 불공정수증이익(지분법적용투자주식) 240,000,000 (유보) 주

주：주식의 평가차액으로 분여받은 이익이므로 유보로 처분한다.

② D, E개인주주

경제적 이익을 분여받은 개인주주는 경제적 이익을 분여한 주주와 특수관계 여부에 관계 없이 증여세를 과세한다.

증여재산가액＝ ( 신주발행 후 1주당 평가가액 － 신주 1주당 인수가액 ) × 개인주주가 추가로 배정받은 실권주식수

주 D주주의 증여재산가액 ＝ (17,000원－5,000원) × 20,000주＝240,000,000원
주 E주주의 증여재산가액 ＝ (17,000원－5,000원) × 10,000주＝120,000,000원