근로자퇴직급여보장법에 따르면 “계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 한다”고 규정되어 있다. 따라서 징계해고 되는 경우 퇴직금을 감액하는 규정이 있다 하더라도 법에서 정하는 수준 이상의 퇴직금은 지급되어야 한다.

다만 회사에서 산정하고 있는 퇴직금의 액수가 법정퇴직금 금액의 두 배 이상이라면, 징계해고 시 퇴직금을 50% 감액한다고 하더라도 법정퇴직금 이상은 지급되는 것이기 때문에, 이 경우에는 법 위반은 아니라 하겠다.

그런데 이때 이미 중간정산한 퇴직금에 대해서도 감액할 수 있는지가 문제될 수 있다. 퇴직금의 중간정산이란 근로자의 요구가 있는 경우에 한해 회사가 이를 승인하는 경우 중간정산 시점까지 근무한 기간을 대상으로 퇴직금을 지급하는 것을 말하며, 이후 퇴직금 중간정산을 위한 근속기간은 정산시점부터 다시 기산하게 된다. 따라서 퇴직금 중간정산 이후에 비위행위가 있어 징계해고됨에도 불구하고, 비위행위 이전에 중간정산된 퇴직금 금액까지 공제되는 것이 맞는가라는 의문이 들 수 있다.

이와 관련하여 대법원은 퇴직금 중간정산금 역시 퇴직금과 동일한 성격을 갖는 것으로 퇴직금의 일부에 해당하므로, 중간정산 이후 퇴직금의 감액사유가 발생한 경우 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직금 감액규정이 적용된다고 판단하고 있다.

• 퇴직으로 인하여 퇴직급여 전액을 지급받은 후에 재직 중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 그 받은 퇴직급여 중 100분의 50은 부당이득으로서 반환하여야 한다(대법원 2001다54977, 2003.5.16.).

• [1] 퇴직급여규정에서 직원이 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받거나 징계처분에 의하여 파면되었을 때 그 퇴직급여액의 100분의 50을 감하여 지급하도록 규정하고 있는 경우에는, 그 감액사유의 발생시기가 언제인지를 묻지 아니하고 그 감액규정이 적용되는 것으로서, 퇴직으로 인하여 퇴직급여 전액을 지급받은 후에 재직 중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 그 받은 퇴직급여 중 100분의 50은 부당이득으로서 반환하여야 한다.
• [2] 근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료하는 때에 비로소 그 지급의무가 생기는 것이고, 다만 근로기준법 제34조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 이러한 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 동일한 성격을 갖는 것으로서 퇴직금의 일부이며 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에서 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여규정상의 감액규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로기간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간정산 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하여 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수)하게 된다.

퇴직이나 해고는 다 같이 근로자가 회사를 그만두게 되는 ‘근로계약의 종료’에 해당한다. 해고가 사업주의 일방적 의사에 따른 계약해지라면, 퇴직은 그 이외의 사유로 인한 근로계약의 종료를 모두 포함한다.

사업주는 특정 사유의 발생을 당연 퇴직 사유로 취업규칙 등에 규정하고 그 절차를 통상 해고나 징계 해고와 달리 정하기도 하는데, 실제 그 사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약 기간의 만료 등 근로관계의 자동 소멸 사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연 퇴직 처분도 근로기준법 제23조 소정의 제한을 받는 해고이다.

그런데 ‘용역계약의 해지’는 근로자가 근로제공이 불가능한 상태가 됐다거나 근로제공 의사가 없다거나 기타 근로 기간의 만료로는 보기 어려운 바, 경영상 해고 사유는 될 수 있을지언정 근로관계의 자동소멸 사유로는 볼 수 없다.

한편, 노동부는 파견 사업주가 파견 근로자와 근로계약서를 작성하면서 근로계약 기간을 명시하지 않고 “파견 계약 중도 해지시 근로계약도 종료된다”는 취지의 특약을 두었더라도, 이는 근로계약 기간을 정한 것으로 보기는 어렵고, 근로계약 해지 사유를 규정하고 있다고 보는 것이 타당하며, 따라서 이 경우 근로기준법 제23조에 의한 해고의 정당한 이유가 있어야 한다고 보고 있다.

• ｢파견계약의 중도해지를 근로계약종료의 사유로 정한 경우 정당한 이유가 있어야 해고할 수 있다｣ (근기 68207－3365, 2002.12.17.)

• 근로기준법 제23조에 근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과할 수 없다고 규정하고 있음.
• 귀 질의내용이 불분명하나, 파견업체와 근로자간에 근로계약 체결시 계약기간을 정하지 아니한 경우라면 달리 볼 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 볼 수 있을 것임.
• 다만, 근로계약기간을 파견기간으로 정했다고 볼 수 있는 경우에는 파견기간을 근로계약기간으로 볼 수 있다고 사료됨.
• 귀 질의에서 파견계약이 중도 해지되는 경우 근로계약이 종료된다고 규정하고 있는 바, 이는 근로계약기간을 정한 것으로 보기는 어렵고, 근로계약 해지사유를 규정하고 있다고 보는 것이 타당하다고 사료되며, 따라서 이 경우 근로기준법 제30조에 의한 해고의 정당한 이유가 있어야 할 것임.

근로기준법 제60조 규정에 따라 사업주는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 연차유급휴가를 부여해야 한다. 이 때 연간 출근율 계산은 주 휴일, 유급 휴일 등을 제외한 연간 소정 근로일 수를 분모로 삼아 실제 출근한 날의 비율을 계산함으로써 산정하게 된다. 다만, 이때 ‘특별한 사유로 근로 제공의무가 정지되는 날 또는 기간’은 소정 근로일 수, 출근일 수에서 모두 제외한 다음 출근율을 계산해야 한다.
　

부당해고 기간은 근로자가 근로를 제공할 수 있었음에도 불구하고 사업주가 부당하게 징계권을 행사해 근로를 제공하지 못한 기간이기 때문에 ‘특별한 사유로 근로 제공의무가 정지된 날 또는 기간’에 해당한다. 따라서 부당해고 기간을 제외한 나머지 기간을 가지고 출근율을 산정해야 하며, 동 출근율에 따른 휴가 발생일 수와 계속근로 연수에 따른 가산 휴가일 수를 합한 다음 여기에 당해 사업장의 연간 소정 근로일 수에 대한 해당 근로자의 출근일 수 비율을 곱하여 휴가일 수를 산정해야 한다. 다만, 연차유급휴가 산정 기간 전체가 부당해고 기간이라면 출근율이 0이므로 연차유급휴가는 발생하지 않는다.

한편, 정직 등의 징계를 받은 근로자는 징계 기간 중 근로자의 신분을 보유하면서도 근로의무가 면제되므로, 연차 유급 휴가 기간을 산정함에 있어 정직 기간을 소정 근로일 수에 포함시키되 출근일 수에서 제외하는 것은 법에 정한 기준보다 불리하게 규정한 것으로 볼 수 없다(대법원 2008다41666, 2008.10.9.). 따라서 징계를 받은 근로자는 자신의 귀책사유와 무관하게 사용자의 징계로 인하여 근로를 제공하지 못한 것이라고 볼 수 없는 점, 고용노동부 관련 지침(연차유 급 휴가의 소정 근로일 수 및 출근 여부 판단 기준)에서 소정 근로일 수에서 제외하고 나머지 기간에 비례하고 있는 ‘휴업기간과 적법한 쟁의행위 기간, 육아휴직 기간’은 사용자의 귀책사유가 있거나 근로자의 정당한 권리 행사 등 특별한 사유가 있는데 반해, 사용자가 정당한 사유로 징계한 정직 기간은 그에 준하는 특별한 사유로 보기 어려우므로 동일한 성격의 기간으로 보기가 곤란한 점, ｢국가공무원 복무규정｣에서도 정직 기간 및 직위 해지 기간은 연가일 수에서 공제하고 있는 점(제17조) 등을 종합적으로 고려할 때, 근로자의 귀책사유로 인한 징계 기간은 소정 근로일 수에 포함하여 결근 처리하고, 이를 다투어 확정된 부당 징계 기간에 한하여 소정 근로일수에서 제외하고 나머지 기간에 비례하여 연차 유급 휴가를 부여하는 것이 타당하다 할 것이다.