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퇴직금 선지급 약정으로 지급한 퇴직금 명목 지급금이 부당이득이 되는지 여부 및 퇴직금과 상계 가능한지 여부
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| Ⅰ. 쟁점의 제기 | |||||||||||||||
| 근로자퇴직급여보장법 제8조는 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있다. 퇴직금이란 퇴직이라는 사실을 법률요건으로 하여 발생하는 것으로, 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무가 발생하지 않고, 설령 퇴직금 지급을 명목으로 하여 약정에 따른 금원 지급이 있었다고 하더라도, 이는 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는다.
그러나 다수근로자가 일제히 퇴직하는 경우 내지는 기업이 도산위기에 처한 경우에도 이를 관철시킨다면 기업의 자금 부담이 커질 뿐만 아니라, 근로자측에서도 긴급하게 자금이 필요할 경우에도 퇴직시에만 비로소 퇴직금을 지급받을 수 있다는 문제점이 있어 근로자퇴직급여보장법 제8조에서는 퇴직금 중간정산의 근거를 마련하여 중간퇴직의 절차를 밟지 않고 근로관계 존속 중에 퇴직금을 중간정산하여 지급받을 수 있는 제도를 마련해 두었다. 하지만, 퇴직금제도의 강행성에 비추어 엄격한 요건 하에서만 퇴직금 중간정산이 인정된다고 보는 것이 일반적인 견해인 바, 이러한 퇴직금 선지급 약정이 퇴직금 중간정산의 효력이 인정되는지 여부, 퇴직금 명목 지급금이 부당이득이 되는지 여부 및 사용자가 퇴직금 명목 지급금을 근로자 퇴직금과 상계할 수 있는지 여부가 종래 문제시 되어 왔다. |
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| Ⅱ. 퇴직금 선지급 약정의 효력 | |||||||||||||||
| 1.원칙：무효 | |||||||||||||||
| 퇴직금은 사용자가 근로자의 근로제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적인 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직시에 일시금으로 지급하는 것으로서 본질적으로 후불적인 임금의 성격을 지니는 것이므로, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금액을 미리 지급하기로 하는 약정을 하였다면, 그 약정은 원칙적으로 강행법규인 근로기준법 제34조를 위반하여 무효가 된다. | |||||||||||||||
| 2. 예외：중간정산의 요건을 갖추면 유효 | |||||||||||||||
| 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항에 의하면 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있고 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다”고 규정하여, 퇴직금 선지급 약정이 유효하기 위한 요건을 별도로 규율하고 있는 바, 이러한 퇴직금 중간정산이 유효하기 위한 요건은 ① 계속 근로하여 퇴직금 지급청구권이 발생한 부분에 대하여, ② 근로자의 요구에 의한 정산일 것을 그 요건으로 한다고 볼 수 있을 것이다.
제1요건인 ① ‘계속근로하여 퇴직금 지급청구권이 발생한 부분일 것’과 관련하여 판례는 ‘매월 급여 수령시 퇴직금을 정산하여 지급받기를 희망하며 퇴직시 회사에 퇴직금에 관한 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약합니다’라는 내용으로 ‘퇴직금 중간정산 신청서’를 받았으며, 노임과 퇴직적립금을 구분하여 기재한 노무비 명세서를 교부하면서 같은 명목의 돈을 매월 급여로 지급하였다 하더라도, 그와 같은 퇴직적립금 명목의 금원 지급에 대하여는 퇴직금 지급 내지 퇴직금 중간정산의 효력을 인정할 수 없고, 나아가 근로계약에서 정한 위와 같은 퇴직금에 관한 약정이 법 제8조 제2항이 규정하고 있는 퇴직금 중간정산에 관한 약정이라고 볼 수 없다고 판시하여 기발생하지 않은 퇴직금채권을 대상으로 행해진 중간정산의 약정은 중간정산의 요건을 충족하지 않는다고 판단하였다(대법원 2007도3725, 2007.11.16. ; 대법원 2007도4171, 2007.8.23.). 제2요건인 ② 근로자의 요구에 의한 것일 것과 관련하여 노동부는 계약서에 일방적으로 기재해둔 형식은 근로자의 요구에 의한 것이라 보기 어려워, 별도의 형식을 빌어 요구한 경우에 퇴직금 중간정산의 요건을 갖추었다고 보는 입장이다. |
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| 3. 소결 | |||||||||||||||
| 이와 같이 퇴직금제도의 강행성에 비추어 상술한 바와 같이 엄격한 요건 하에서 퇴직금 중간정산이 인정되어 지므로, 위와 같은 두 가지 요건이 충족되지 않아 중간정산으로 인정받지 못한다면, 퇴직금 선지급 약정은 무효가 된다고 이해할 수 있을 것이다. | |||||||||||||||
| Ⅲ. 퇴직금 명목 지급금이 부당이득이 되는지 여부 | |||||||||||||||
| 퇴직금 선지급 약정과 관련하여 또 다른 쟁점사항은 만약 퇴직금 선지급약정이 무효가 된다고 하더라도, 퇴직금 명목으로 지급한 지급금을 부당이득으로 보아 반환받을 수 있는지 여부라고 할 것이다. 이에 대하여 ① 선지급 약정에 따른 퇴직금 지급이 무효이기는 하나, 그로써 퇴직금 명목으로 지급된 돈을 근로자가 부당이득금으로 반환하여야 한다고 본다면 퇴직금 선지급에 관한 약정을 인정하는 것이므로 부당이득반환의무가 없다는 견해와 ② 퇴직금 명목의 금원을 실제로 지급하였음에도 불구하고 퇴직금 및 임금으로서의 효력이 인정되지 않는다고 보면 근로자는 법률상 원인 없이 퇴직금 명목의 지급금 상당의 이익을 얻은 것이 되므로 부당이득반환의무가 발생한다는 견해와 ③ 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원은 퇴직금이 아니라 임금으로서의 성격을 가지므로 정당한 임금의 수령으로 보아 부당이득이 성립하지 않는다는 견해가 존재한다. |
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| 1. 법원의 견해 | |||||||||||||||
| 1) 부당이득반환의무를 긍정한 판례 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인 바, 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 근로기준법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2007다90760, 2010.5.20.). 2) 부당이득 반환의무를 부정한 판례 퇴직금 분할 약정은 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 것과 그 금원의 명목을 퇴직금으로 한다는 것을 그 본질적 구성요소로 한다. 그 중에서 법에 위반되어 무효로 되어야 하는 부분은 퇴직금으로 지급한다는 부분만이다. 다수의견이 적절히 지적하는 바와 같이, 그 부분을 유효하다고 보면 최종적으로 퇴직시에 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 강행법규에 위반하여 사전에 포기하는 것을 용인하는 결과로 되기 때문이다. 그러나 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 약정은 유효하다. 이를 무효로 볼 아무런 근거가 없다. 그렇다면 퇴직금이 후불적 임금이라는 점에 비추어 위와 같이 근로자에게 매월 또는 매일 지급되는 금원은 사용자가 위와 같이 유효한 약정에 기하여 근로의 대가로서 지급되는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 명칭에도 불구하고 이는 임금의 일종이라고 보아야 한다. 이와 같이, 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없다(대법원 2007다90760, 2010.5.20. 별개 및 반대의견). 퇴직금 선지급 약정에 따른 퇴직금 지급이 무효이기는 하나, 그로써 퇴직금 명목으로 지급된 돈을 원고가 부당이득금으로 반환하여야 한다고 본다면, 이 사건과 같이 근로기준법에 위배되는 퇴직금 선지급 약정을 체결한 근로자로서는 퇴직금 청구를 할 수 없게 되므로 퇴직금 선지급에 관한 약정의 효력을 인정하는 것과 다름이 없는 결과로 되어 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있는 근로기준법상의 퇴직제도의 입법취지를 몰각하게 되므로(대법원 2005다34469, 2006.10.26. 참조), 퇴직금 명목으로 지급된 금원에 대한 부당이득반환 주장 역시 이유 없다(부산지법 2006나2534, 2007.7.13.). |
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| 2. 노동부의 견해 | |||||||||||||||
| 근로기준법상 퇴직금은 근로연수가 1년을 경과하고 퇴직할 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의 성질을 띤 것으로서 그 지급에 관하여는 같은 법 제42조에 의한 직접ㆍ전액지급의 원칙이 적용되는 것으로 보아야 할 것임. 당사자간 근로계약 등을 통해 1년간이라는 기간의 근로를 전제로 하여 미리 퇴직금을 분할 지급(예컨대 퇴직금 중간정산)하기로 약정하였다면 이때 미리 지급된 퇴직금 명목의 금품은 1년이 경과함으로써 법상 퇴직금으로 확정될 수 있을 것이나, 반면에 근로연수가 1년 미만이 되어 법상 퇴직금 지급요건을 충족하지 못하였다면 이때 퇴직금 명목으로 지급된 금품에 대해서는 법상 퇴직금이라고 확정될 수 없는 것이므로 이를 임금으로는 볼 수 없다고 사료됨. 따라서, 근로연수가 1년이 경과되지 않아 퇴직금 지급요건이 충족되지 않은 근로자에게 퇴직금 명목으로 금품을 지급하였다고 하더라도 이를 임금에서 공제하는 경우에는 같은 법 제42조 제1항의 임금전액불 원칙에 위반하는 문제가 발생될 수 있는 것으로 보아야 할 것임. 이에 비추어 볼 때 사용자는 동 금품을 부당이득으로 보고 민사절차에 따른 반환청구권을 행사하여야 할 것으로 사료됨(임금 68207－35, 2002.1.16.). | |||||||||||||||
| 3. 소결 | |||||||||||||||
| 사용자가 퇴직금 명목의 임금을 선지급한 것이 퇴직금 중간정산의 효력을 갖지 못하는 경우에도, 퇴직금 명목으로 지급된 돈을 부당이득금으로 반환하여야 한다고 본다면, 근로기준법에 위배되는 퇴직금 선지급 약정을 체결한 근로자로서는 결국 퇴직금 청구를 할 수 없게 되는 결과를 초래하게 되므로, 이는 퇴직금 선지급에 관한 약정의 효력을 인정하는 것과 다름이 없는 바, 퇴직금 선지급금에 대하여 부당이득반환청구권을 인정해서는 안되고, 이를 인정한다면 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직금제도의 입법취지를 몰각하게 된다고 보는 입장이 타당하다고 생각된다. 하지만, 실무적인 입장에서는 최근 퇴직금 정산의 효력이 인정되지 않는 퇴직금 선지급금이 부당이득에 해당된다고 논리구성을 한 최근 대법원 판례에 대하여 주목해 볼 필요는 있을 것이다. | |||||||||||||||
| Ⅳ. 사용자가 퇴직금 명목 지급금을 퇴직금과 상계할 수 있는지 여부 | |||||||||||||||
| 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적ㆍ사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인 바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다(대법원 88다카26413, 1990.5.8. 등 참조).
다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 93다38529, 1993.12.28. ; 대법원 94다26721, 1995.12.21. 전원합의체 판결 등 참조)고 보는 것이 법원의 입장이다. 이러한 임금채권 상계금지의 법리에 비추어, 사용자가 퇴직금 명목으로 지급한 선지급금 또한 근로자의 퇴직금과 상계할 수 있는지 여부가 쟁점이 된다고 할 것이다. 이에 대하여 ① 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 가능하다는 견해와 ② 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종퇴직시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다는 견해와 ③ 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권과 상계하는 것은 원칙적으로 금지되고, 이러한 법리는 퇴직금의 경우에도 마찬가지로 적용된다는 견해가 존재한다. |
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| 1. 판례의 태도 | |||||||||||||||
| 1) 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 가능하다는 견해
사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권은 모두 어디까지나 후불적 임금인 퇴직금의 지급과 직접관련된 것으로서, 그 금원의 지급시기가 근로자의 퇴직 전이냐 후이냐의 점에서 다를 뿐 퇴직금의 지급이라는 본질에 있어서는 다를 바 없어 양자는 서로 밀접 불가분의 관계에 있고, 나아가 퇴직금 명목 금원의 부당이득반환채권에 기한 상계는 사용자가 근로자에게 퇴직금을 아예 지급하지 않겠다는 것이 아니라 단지 근로자의 퇴직으로 지급하여야 할 퇴직금에서 기존에 이미 지급한 퇴직금 상당액을 공제하겠다는 것에 지나지 아니하므로 이는 공평의 견지에서도 당연한 조치이고, 이로써 근로자가 특별히 불리하게 된다거나 임금전액불의 원칙에 반한다고 할 수도 없기 때문이다. 더구나 이 경우에는 당해 근로자가 이미 퇴직하여 더 이상 경제생활의 직접적 기반을 이루는 임금을 지급받는 근로계약관계에 있지 아니한 상황일 뿐만 아니라, 사용자가 기왕의 근로관계와는 전혀 무관한 채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하겠다는 것이 아니기 때문에, 위와 같은 상계로 인하여 근로자의 경제생활의 안정을 해하는 결과를 초래하는 것도 아니다. 결국 사용자가 근로자에게 이미 지급한 퇴직금 명목 금원의 반환채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 한 마디로 근로자의 퇴직으로 인하여 사용자가 지급할 퇴직금액의 정산, 조정 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 허용하지 아니할 아무런 이유가 없는 것이다(대법원 2007다90760, 2010.5.20.). 2) 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 불가능하다는 견해 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종 퇴직시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다(대법원 2007다90760, 2010.5.20. 별개 및 반대의견). 법 제42조 제1항 본문에 규정된 임금 전액지급의 원칙에도 불구하고, 위와 같이 일정한 경우에 예외적으로 상계가 허용되는 것은 기본적으로 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 상계의 시기가 임금이 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 근접하여 있고 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없는 경우임을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 사건처럼 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 되는 일은 미리 행하여진 이른바 ‘퇴직금 분할 약정’에 기하여 의도적으로 퇴직금을 미리 지급함으로 말미암아 발생한 것으로서 앞서 본 바와 같은 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급된 경우와는 그 법률적 성격을 확연히 달리하므로, 사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금액 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권 양자가 밀접 불가분의 관계에 있다고 단정할 수 없어 양자의 상계는 불가능하다(인천지방법원 2006나12992, 2007.4.5.) |
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| 2. 노동부의 태도 | |||||||||||||||
| 행정관청의 명령에 의해 복직된 근로자가 해고당시 지급받았던 퇴직금과 퇴직예고수당은 원칙적으로 복직시에 사업주에게 반환하여야 할 것이나, 이를 반환하지 않았다면 근로자가 부당이득을 취한 것으로 보아야 할 것임. 한편, 근로기준법 제36조(신법 제42조)는 임금을 매월 1회 이상 근로자에게 전액 지급하도록 규정하고 있고, 민사소송법 제579조는 급료, 봉급, 상여금 등의 2분의 1을 압류금지채권으로 규정하고 있으며, 민법 제497조는 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있음을 볼 때 근로자의 부당이득을 이유로 임금채권을 압류하거나, 부당이득금과 임금채권을 상계하는 것은 원칙적으로 금지되어 있음. 따라서 근로자의 부당이득금 반환지연을 이유로 월급여액 전액의 지급을 거부 또는 보류하는 것은 근로기준법에 위반되는 것으로 판단되며, 근로자의 부당이득금에 대해서는 민사절차를 통해 반환받아야 할 것임(임금 68207－428, 1996.9.2.). | |||||||||||||||
| 3. 소결 | |||||||||||||||
| 앞서 살펴본 바와 같이, 퇴직금 선지급금에 대하여 부당이득반환청구권을 인정하기 어렵다고 판단되는 바, 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하는 상계를 인정할 여지가 없다는 것이 개인적인 입장이다. 하지만, 실제 퇴직금 선지급 약정을 이유로 시장임금 및 업종 평균을 상회하여 임금이 책정, 지급되는 사례도 실무사례에서는 종종 확인되는 것 또한 사실이다. 그러한 사업장의 경우, 공평의 견지에서 퇴직금 선지급금에 대하여 부당이득반환청구권을 인정하고, 근로자가 퇴직할 시에 지급해야하는 퇴직금과 상계처리가 가능하다고 본 최근의 대법원 판례입장은 분명히 주목해볼 필요는 있다고 생각된다. |
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