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같이 식사를 하던 A 세무사가 핸드폰 너머의 사람에게 이렇게 이야기했다. “나머지 하나가 오피스텔이면 일단 세입자를 빼서 공실로 만드시고 거주하는 주택을 양도하시면 1세대 1주택 비과세 적용이 가능합니다.”

순간 흠칫했다. 과연 A 세무사의 말은 맞는 것일까?

1세대 1주택 비과세 규정을 적용받으려 할 때 납세자의 비과세 혜택을 가장 많이 박탈하는 존재는 “오피스텔”이라고 생각한다.
아직도 많은 납세자가 오피스텔을 단순히 오피스텔이라 판단하여 1세대 1주택 비과세 혜택을 받지 못하고 심지어는 가산세의 부담까지 지게 되는 사건을 종종 접하게 된다. 정말 안타깝다. 왜 이런 사건이 터지는 것일까? 그것은 바로 소득세법에서 규정한 주택의 정의 때문이다.

주택법에서도 주택에 대한 정의를 내리고 있으나 세법은 독자적으로 주택의 정의를 규정해 놓고 있으며 소득세법 88조에서 규정한 주택의 정의는 다음과 같다.

“주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.”

결국 오피스텔을 포함하여 사실상 주거용으로 사용하는 건물은 그 형식 또는 명칭에 상관없이 주택으로 의제하겠다는 의미이다.

이러한 소득세의 주택에 대한 정의에 발맞추어 대법원 역시 1세대 1주택 판정 시 소득세법과 유사한 취지의 판례를 지속적으로 생산하고 있다.

대법원은 주택의 정의에 대해 해당 건축물 등이 주택에 해당하는지는 건물의 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고(대법원87누584, 1987.09.08, 판결 참조) 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되어 있다고 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이다(대법원2004두14960, 2005.04.28).”라고 판시하였다.

결국 대법원 판결에 따를 경우 1세대 1주택 비과세 판정 시 아래의 요건을 충족하는 경우 해당 건물은 주택 수에 포함하여야 한다.

(1) 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인지 여부 (2) 주거기능이 그대로 유지∙관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는지 여부 (3) 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되더라도 구조∙기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태인지 여부
일반적인 오피스텔이라면 상기의 요건에 따라 해당 오피스텔이 1세대 1주택 비과세 판정 시 주택 수에 포함되는지 여부를 판단하면 된다. 그러나 오피스텔이 공실인 경우에는 해당 오피스텔을 주택으로 보아야 할지 아니면 오피스텔로 보아야 하는지에 대한 쟁점이 발생한다.

A 세무사와 같이 공실인 오피스텔은 용도가 불분명한 것이고 그 용도가 불분명한 경우에는 소득세법의 정의에 따라 공부상의 용도로 판단하여야 하는 것이므로 해당 오피스텔은 1세대 1주택 비과세 판정 시 제외되어야 한다고 주장할 수도 있다. 그러나 이는 현행 심판례 등으로 보아 상당히 위험한 주장이다.

소득세 집행기준은 “주택 양도일 현재 공실로 보유하는 오피스텔의 경우 내부시설 및 구조 등을 주거용으로 사용할 수 있도록 변경하지 아니하고 건축법상의 업무용으로 사용승인된 형태를 유지하고 있는 경우에는 주택으로 보지 않으며, 내부시설 및 구조 등을 주거용으로 변경하여 항상 주거용으로 사용 가능한 경우에는 주택으로 본다”라고 하여 해당 오피스텔이 공실일지라도 주거용으로 사용 가능한 오피스텔은 주택으로 본다고 규정하였다. 이와 관련하여 심판원은 독립된 주거가 가능한 형태의 오피스텔이 공실인 경우로서 해당 오피스텔을 주택임대사업자로 등록한 경우 해당 오피스텔을 주택으로 본 사례가 있으며(조심2018서1973 2018.10.02.)
법원은 납세자가 오피스텔이 6년간 공실이었다고 주장한 사안에 대해서 해당 오피스텔의 내부시설이 주거목적으로 사용하기에 손색이 없으며 가스 요금이 부과되지 않은 적이 없는 것으로 보아 해당 오피스텔을 주택으로 본 사례가 있다(서울고법2014누56019, 2015.04.23, 대법원 심리불속행 기각 판결).

다수의 심판례를 분석한 결과 심판원 및 법원은 독립된 주거공간으로 사용할 수 있는 오피스텔은 그 실제 사용 용도가 사무용이 아닌 경우 대부분 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세 판정 시 주택 수에 포함하여야 한다는 태도를 취하고 있는 것으로 판단되므로 이 점 명심하길 바란다.

아래는 오피스텔이 1세대 1주택 비과세 판정 시 주택 수에 포함되는지에 대한 판단 요건을 기재하였다. 오피스텔을 보유한 납세자 중 1세대 1주택 비과세를 받을 계획이 있다면 꼭 체크하도록 하자.

가. 독립된 주거가 가능한 형태인지 여부

나. 오피스텔에 실제 거주하였는지 여부

1) 전기 사용 여부
2) 가스 사용 여부
3) 수도 사용 여부
전기료 및 가스 사용량 등이 계절 등의 흐름에 따라 변동되는 경우 주택으로 볼 가능성 높음(일반적으로 전기사용량은 여름에 높으며 가스사용량은 겨울에 높음)

다. 형식상 주택인지 여부

1) 공부상 주택인지 여부
2) 재산세가 주택으로 부과되었는지 여부
3) 세입자의 주민등록 전입여부
4) 전력 및 가스사용 사용 시 주택용으로 고지서가 발송되는지 여부

라. 실제 오피스텔인지 여부

1) 오피스텔이 건축기준에 따라 준공되었는지 여부
오피스텔 건축기준에 맞지 않는 건축물, 예를 들어 사무구획별 전용면적이 85제곱미터를 초과하고 온돌 온수오돌 또는 전열기 등을 사용한 바닥난방을 설치한 경우는 해당 건축물을 오피스텔이 아닌 주택을 볼 가능성이 높음

양도소득 관련 실무를 하시는 분들이라면 오피스텔과 관련한 1세대 1주택 비과세 문제가 얼마나 자주 발생하는지 알 수 있을 것이다. 특히 부동산에서 세입자와 계약할 당시 세입자가 오피스텔을 사무용으로 사용한다고 말하였으나 실제로는 전입신고를 하고 주거용으로 사용하여 사고가 터지는 경우를 많이 볼 수 있다. 이러한 상황까지 임대인이 어떻게 아느냐고 반문할 수도 있으나 내 재산은 내가 지켜야 한다. 주택의 양도 시 1세대 1주택 비과세를 받는 경우라면 나의 오피스텔이 사실상의 오피스텔인지 주택인지 철저히 확인하도록 하자.

1세대 1주택 비과세 규정의 최대 적 오피스텔. 정확히 이해하여 철저히 대비하도록 하자.