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A씨로부터 다급한 목소리로 상담전화가 걸려왔다. A씨에게 양도소득세 조사가 개시되어 A씨가 5천만원 상당의 세금을 부과 징수당할 위기에 처해 있다는 것이 당시의 설명이었다.

사실관계를 정리하면 아래와 같다.
A씨가 며느리의 남동생(B)에게 아파트를 매각하였는데 매각일 이후 동일 단지 내의 동일한 면적의 아파트가 더 고가에 매각된 것이다.

세무서에서는 A씨가 특수관계인 B씨에게 주택을 시가보다 저가에 매각한 것으로 보아 소득세법 제101조(양도소득의 부당행위계산)를 적용하여 A씨에게 양도소득세 및 가산세 약 5천만원을 과세할 예정이라고 하였다.

1. 양도소득의 부당행위계산 적용

소득세법 제101조 【양도소득의 부당행위계산】

① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다. 대법원은 소득세법 제101조가 실질과세원칙을 구체화하여 공평과세를 실현하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 부당행위계산은 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에 할 수 있는 것(대법원95누13296, 1997.2.14., 판결 참조)이라고 판시하였다.

이해하기 쉽게 설명하자면 소득세법 제101조는 특수관계자 간의 매매거래에서 시가 보다 낮은 가격으로 거래함으로써 객관적으로 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래를 방지하기 위해 만들어진 규정이다.

소득세법 제101조가 적용되면 부동산 등의 매도자가 시가 20억원의 물건을 특수관계자에게 정당한 사유 없이 10억원에 매각하는 경우 매도자는 10억원만 받았음에도 국세청은 매도자가 20억원에 부동산 등을 매각한 것으로 보아 세금을 징수한다. 이때 가산세(신고불성실, 납부지연) 역시 부과된다.

구체적으로 소득세법 제101조(양도소득의 부당행위계산)를 적용하기 위해서는 다음의 두 가지의 요건이 필요하다.

첫째, 특수관계인과의 거래여야 한다.

둘째, 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되어야 한다. 즉 시가 보다 낮은 가격으로 거래하여 양도소득세의 부담을 감소시키는 거래여야 한다.

결국 과세관청은 A씨와 B씨를 특수관계인으로 보았고 동일 단지 내에 있는 다른 아파트의 실거래가액을 유사매매사례가액으로 보았으며, A씨의 주택 매각이 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 보아 양도소득세를 재계산함이 타당하다고 주장하였다.

과연 이러한 과세관청의 과세는 정당할까?

결론부터 이야기하면 A씨의 주택 매각은 소득세법 제101조의 적용 대상이 아니다.

그 이유는 A씨와 B씨는 특수관계가 아니기 때문이다.

2. 소득세법 제101조의 적용 대상인 특수관계인

국세기본법 제2조(정의)에 따를 경우 혈족 및 인척 등 대통령령으로 정하는 친족관계는 특수관계자의 범위에 포함되며, 여기서 ‘혈족 및 인척 등 대통령령으로 정하는 친족관계’란 다음을 이야기한다. 1. 4촌 이내의 혈족
2. 3촌 이내의 인척
3. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)
4. 친생자로서 다른 사람에게 친양자 입양된 자 및 그 배우자ㆍ직계비속 5. 본인이 「민법」에 따라 인지한 혼인 외 출생자의 생부나 생모(본인의 금전이나 그 밖의 재산으로 생계를 유지하는 사람 또는 생계를 함께하는 사람으로 한정한다) 혈족이란 부모와 자식 간의 관계와 형제자매의 관계를 포함하여 혈연관계를 맺고 있는 사람을 가리킨다. 반면에 인척이란 혼인에 의하여 나와 관련된 사람을 말한다.

예를 들어 A(본인)를 기준으로 혈족인 4촌과의 거래는 특수관계자 간의 거래가 되는 것이나, 4촌의 직계비속인 당조카와의 거래는 5촌 혈족과의 거래로서 특수관계자 간의 거래가 아닌 것이다.

반면 A(본인)을 기준으로 인척인 배우자의 3촌과의 거래는 특수관계자 간의 거래가 되는 것이나 배우자 3촌의 비속 즉 4촌과의 거래는 특수관계자 간의 거래가 아닌 것이다.

3. 사례의 적용

그렇다면 본인 기준으로 며느리의 남동생은 3촌 이내의 인척의 범위에 포함되어 소득세법 제101조 적용 대상인 특수관계로 볼 수 있을까?

민법 제769조(인척의 계원)는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다고 규정하고 있다.

그러나 A씨 입장에서 B씨는 사돈총각(자녀의 배우자의 남동생)으로, 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자의 범위에도 포함되지 않는다.

결국 A씨 입장에서 B씨는 민법에서 규정한 인척의 범위에 포함되지 않는 것이고, 그에 따라 A씨와 B씨는 소득세법 제101조 적용 대상인 특수관계인 간의 거래가 될 수 없어 과세 요건을 충족하지 못하게 되는 것이다.

결국 A씨는 조사 결과 무혐의 결정을 받았다.

A씨가 지인을 통해 필자에게 상담받기까지 3명의 전문가를 만났다고 했고 그들 모두 세금의 부과를 피할 수 없을 것이라고 조언하였다고 한다. 아마도 친척 간의 거래였기 때문에 당연히 A와 B씨가 특수관계자라고 판단한 것이고 세무서의 담당직원 역시 이를 간과하였기 때문에 발생한 일일 것이다.

과세요건과 감면 요건은 상식이 아니라 법으로 판단하여야 한다.