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Ⅳ. 특수한 형태의 자기주식 거래와 관련된 주주의 세무 문제

(1) 이익소각에 따른 의제배당 소득금액 계산시 주식 취득가액 차감 여부

최근 이익소각이 빈번하게 행해지고 있는데, 그 가운데에서도 주주가 배우자에게 주식을 증여하고, 증여받은 배우자가 이 주식을 회사에 매도 후 소각하는 형태가 상당히 많습니다. 여기에서 배우자가 등장하는 이유는 증여재산공제 6억원을 이용하여 증여세 부담 없이 배우자의 주식 취득가액을 시가까지 끌어올리기 위함입니다. 주식의 시가가 6억원 이하인 경우에는 배우자의 의제배당 소득금액이 0이 되어 배당소득에 대한 세금 부담도 없습니다⁵⁾. 5) 소각목적이 아닌 매매목적의 거래에서도 이러한 전략은 유효합니다. 현행 세법상 주식 양도소득세 과세시에는 이월과세가 적용되지 아니하고 있고, 금융투자소득세의 이월과세 조항은 2025. 1. 1.부터 적용될 예정인데, 현재는 금융소득세의 폐지가 논의되고 있는 상황입니다. 한편, 금년도 세법개정안에는 금융투자소득세 폐지를 전제로 하여 주식 양도소득에 대한 이월과세 조항을 신설하는 내용이 포함되어 있습니다.
물론, 위와 같은 거래에 대해 과세당국은 실질과세원칙을 적용하여 부과처분을 행하였고, 이에 대한 대법원의 판단은 아직까지 나오지 않은 상황입니다.

한편, 의제배당 금액은 아래와 같이 계산되는데, 소각대가가 6억원을 초과하는 등의 경우에는 아래 ②의 주식 취득가액을 어떻게 산정할 것인지에 대한 이슈가 있습니다. ① 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 재산가액 - ② 주주가 그 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액 이익잉여금으로 자기주식을 소각하는 이익소각의 경우에는 앞에서 살펴본 바와 같이 자본금 감소가 수반되지 않으므로, 소각 전후 주식발행회사의 자본금은 변동이 없습니다.

또한, 균등소각을 전제할 때, 주주 입장에서도 주식수는 감소하지만 주식소유비율 등 잔존주식의 실질에는 아무런 변화가 없습니다. 결국, 주주는 잔존주식을 통해 투자 원본을 그대로 보유하고 있는 것이므로, 의제배당 소득금액 계산시 공제되어야 할 ‘주주가 그 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액’은 없다고 보아야 하며, 따라서, 주주가 회사로부터 받은 주식 소각대가 전부를 의제배당 소득으로 보아야 한다는 견해가 있을 수 있습니다. 이는 형식상 이익소각의 외관을 갖추었을 뿐 실질은 현금배당과 같다는 견해와도 일맥상통합니다.

이에 대하여 법원은 다음과 같은 이유를 들어 소각대가 중 주식 취득가액을 초과하는 부분만을 의제배당소득으로 봄이 타당하다고 판시하였습니다[(서울고법2015누67474, 2016.10.5.) 판결 (대법원2016두56998, 2017.2.23.) 심리불속행 판결로 확정)].

• - 이익소각이 자본감소(정확하게는 자본금 감소)를 동반하지 않는다고 하더라도 구 상법이 이를 주식소각의 하나로서 명시하고 있고, 구 소득세법 17조 제2항 제1호가 “주식의 소각이나 자본의 감소”라고 규정하고 있는 이상 구 소득세법 17조 제2항 제1호 소정의 ‘주식의 소각’에 이익소각이 포함됨은 관련 규정의 문언상 명확함
• - 이익소각의 경우 자본금은 감소하지 않지만 회사의 현금자산(이익잉여금)이 외부로 유출됨으로써 전체 주식의 순자산가치는 감소하고, 주주도 소각되는 보유 주식만큼의 순자산가치를 상실하게 되므로, 주주의 입장에서 이익소각 전후로 보유하는 주식의 실질에 변동이 없다고 보기 어렵고, 불균등소각이 아니라 균등소각이 이루어져 주식소유비율이 그대로 유지된다는 이유만으로 달리 볼 수도 없음
• - 이익소각의 경우 그로 인하여 주주가 보유한 주식이 절대적으로 소멸한다는 점에서 그러한 소멸이 없는 현금배당의 경우와 같다고 보기 어려움
• - 이익소각으로 소각되는 주식의 취득가액을 공제받더라도 현금배당에 비하여 그 공제의 시기가 앞당겨질 뿐이므로, 취득가액의 공제에 관한한 이익소각이 현금배당보다 조세회피 유인이 크다고 단정할 수 없으며, 오히려 이익소각 이후 주주가 나머지 보유 주식을 양도하는 경우 소멸한 주식에 관한 취득가액은 공제될 여지가 없으므로 이익소각 당시에 소각되는 주식의 취득가액을 공제하지 않는다면 불합리한 결과가 초래될 수 있음

(2) 취득시기와 취득가액이 다른 주식이 혼재되어 있는 경우의 소각된 주식의 취득가액 산정

甲의 주식 보유 현황이 다음과 같고, 이 중 8,000주를 유상소각 한다고 가정합니다.


소각대상 주식의 취득가액은 다음과 같은 세 가지 방법으로 계산해 볼 수 있습니다. 1) 소각대상 주식이 특정된 경우(예, 2001년 취득분 5,000주, 2011년 취득분 3,000주)
- 개별법 적용시 : 5,000주 x 5,000원 + 3,000주 x 20,000원 = 85,000,000원
2) 소각대상 주식이 특정되어 있지 아니한 경우
- 총평균법 적용시 : (50,000,000원 + 100,000,000원) / (10,000주 + 5,000주) x 8,000주 = 80,000,000원
- 이동평균법 적용시 :{(7,000주 x 5,000원 + 5,000주 x 20,000원) / 12,000주} x 8,000주 = 90,000,000원 이와 관련한 과세당국의 입장은 몇 차례 변경이 있었습니다.

(서이46012-11138, 2002.5.31.) 사례에서는, 소각주식이 별도로 구분되어 있음에도 불구하고, 총평균법 또는 이동평균법 중 주식발행법인이 선택한 방법에 따르도록 함으로써 개별법을 허용하지 않는 것으로 보였습니다.

(서면2팀-1238, 2005.7.28.) 사례에서는, 수차에 걸쳐 취득한 비상장법인 주식으로서 주권발행번호 등의 구분이 없고 그 취득시기가 불분명한 주식이 감자되는 경우에는 선입선출법이 적용된다고 해석하기도 하였습니다⁶⁾. 6) 양도소득세로 과세되는 경우(소각목적이 아니라 매매목적인 경우) 취득시기가 불분명한 주식의 취득가액 산정시에는 소득세법 시행령 제162조 제5항에 따라 선입선출법이 적용됩니다. 이 해석도 양도소득세 사례[(재산46014-643, 2000.5.30), 양도소득세 집행기준 98-162-20 등]를 준용한 결과로 생각됩니다.
이후, 소각주식이 특정된 사례에서 개별법 적용이 타당하다고 판단한 결정례[(조심2006중2969, 2007.11.9.), (조심2013서779, 2013.8.21) 등]가 다수 생산됨에 따라, 과세관청의 입장도 다음과 같이 정리되었습니다. ㅇ (법규과-1314, 2013.12.3.), (서면소득-4111, 2016.9.20), (기획재정부 금융세제과-31, 2017.1.19), 소득세법 집행기준 17-27-3 등 - 사업자인 주주가 매매 또는 단기투자 목적으로 보유하고 있는 경우 : 총평균법과 이동평균법 중 주식발행법인이 신고한 방법(무신고시 총평균법) - 사업자가 아닌 주주의 경우 : 총평균법
- 사업자가 아닌 주주로서, 취득가액이 다른 주식 중 소각대상이 특정되어 있고 그 주식의 취득가액을 입증하는 경우 : 그 가액(개별법) 따라서, 실물 주권이 발행되지 아니한 경우 등과 같이 소각대상 주식이 특정되어 있지 않다면 총평균법에 따라 주식 취득가액을 산정하게 됩니다[(조심2023전9664, 2024.3.26.), (서울고법2019누49320, 2020.8.14.) 판결 (대법원2020두47809, 2020.12.24.) 심리불속행 확정) 등].

(3) 회사가 자본준비금을 재원으로 배당 또는 자기주식 취득시 주주의 세무 문제 비교

다음과 같은 상황을 가정하여, 주주의 세무 문제에 대해 알아보겠습니다. ㅇ 회사는 2xx2년에 발생한 주식발행초과금 3,000과 2xx1년에 발생하여 현재까지 남아 있는 미처분이익잉여금 2,000이 있는 상황에서 주주총회 결의에 따라 자본금(1,000)의 1.5배를 초과하는 주식발행초과금(1,500)을 이익잉여금으로 대체하고, 이를 재원으로 하여 다음 두 가지 중 하나의 방법으로 주주에게 환원하려고 합니다.
1) 현금으로 배당하는 방안
2) 자기주식을 취득하면서 그 대가로 지급하는 방안

1) 현금 배당시 과세 문제

개정 상법이 2012년 4월 15일 시행됨에 따라, 법인세법은 2011. 12. 31. 법 제18조 제8호를 신설하여 상법 규정에 따라 자본준비금을 감액하여 받는 배당은 소득금액 계산상 익금에 산입하지 않도록 하였습니다. 이후 소득세법도 2014. 2. 21. 시행령 제26조의3 제6항을 신설하여 이를 배당소득에 포함하지 않도록 하였습니다.

이는 자본준비금을 재원으로 배당받는 것은 주주가 납입한 출자금을 반환받는 것과 동일하므로 과세 제외하겠다는 취지가 반영된 것입니다.

2016년 초에 생산된 국세청 유권해석(서면법령법인-2052, 2016.1.18.)은 자본준비금을 감액한 금액과 당기순이익으로 구성된 미처분이익잉여금을 재원으로 배당하는 경우에는 먼저 발생한 잉여금을 먼저 배당한 것으로 보도록 하였습니다. 따라서, 이 해석에 따르면 위 사례에서는 당초의 미처분이익잉여금을 재원으로 배당받는 것이므로, 법인주주의 경우에는 익금산입 대상이고, 개인주주의 경우에는 배당소득 과세대상이 됩니다.

그 이후 생산된 기획재정부 유권해석(기획재정부 법인세제과-676, 2016.7.12.)은 자본준비금, 이익준비금과 이익잉여금이 있는 내국법인이 상법 규정에 따라 자본준비금을 감액한 금액을 주주총회 결의에 따라 배당하는 경우에는 주주는 자본준비금을 감액한 금액을 배당받는 것으로 본다고 함으로써 회사가 배당 재원을 선택하는 것을 그대로 인정하게 되었습니다. 그 이후 생산된 국세청 유권해석도 위의 기획재정부 유권해석의 취지를 그대로 따르고 있습니다. 따라서, 이 경우에는 법인주주의 경우는 익금산입 대상에서 제외되고, 개인주주도 배당소득 과세대상에서 제외됩니다.

한편, 기획재정부 유권해석(기획재정부 법인세제과-740, 2018.6.22.)은 자본준비금 감액배당을 수령한 경우 해당 배당금 상당액은 보유주식의 장부가액에서 차감하도록 하였습니다. 따라서, 자본준비금 감액배당액은 영원히 비과세되는 것이 아니라, 나중에 잔존주식이 처분, 소각되거나 회사가 해산, 합병, 분할 등으로 소멸되는 때 양도소득 또는 배당소득으로 과세될 것이므로 과세이연 효과만 있는 것입니다. 위 유권해석은 법인주주에 해당되는 것이지만 개인주주에 대해서도 동일하게 적용될 것으로 생각됩니다.

만약, 주주가 보유하고 있는 주식의 장부가액(취득가액)은 100인데 자본준비금 감액배당으로 150을 받았다고 하면 어떻게 될까요?

과거에 기획재정부는 자본준비금을 감액한 배당금이 주식 장부가액을 초과하는 경우 초과금액은 익금에 산입하지 않는 것으로 해석했었는데(기획재정부 법인세제과-740, 2018.6.22.), 2022.12.31. 법인세법 제18조 제8호가 개정됨에 따라, 2023년 이후 받는 분부터는 익금불산입 범위가 내국법인이 보유한 주식의 장부가액 한도까지로 제한됩니다. 따라서, 위와 같은 경우 장부가액을 초과하는 50은 익금산입 대상이 됩니다. 그런데, 소득세법 제26조의2 제6항은 아직까지도 비과세 범위를 잔존주식의 취득가액 한도로 제한하는 내용을 포함하고 있지 않다는 점에서 법인세법과 차이가 있습니다.

2) 자기주식 취득시 과세 문제

회사가 자본준비금이 대체된 이익잉여금을 재원으로 자기주식을 취득하여 계속 보유하고 있는 경우의 회계처리는 다음과 같이 될 것입니다. ㅇ 이익잉여금 대체시

(차) 주식발행초과금

xxx

(대) 이익잉여금

xxx

ㅇ 취득시

(차) 자기주식(자본조정)

xxx

(대) 현금성자산

xxx

회사가 자기주식을 처분하거나 소각하기 전까지는 위 회계처리 외에 추가적인 회계처리는 발생하지 않을 것입니다.

개정 상법에 따라 배당가능이익 범위 내에서는 자기주식을 취득할 수 있고, 어느 시점을 기준으로 배당가능이익이 자기주식 취득가액보다 커야 하는지에 대해서는 서로 다른 견해가 있는데,⁷⁾ 여기에서는 설명의 편의상 취득 당시부터 계속하여 배당가능이익이 자기주식 취득가액을 초과하고 있어 상법상 유효한 상황을 전제로 하겠습니다. 7) 자기주식을 취득하는 시점에만 배당가능이익이 자기주식 취득가액을 초과하면 된다는 견해(송옥렬, 2011년 개정 회사법의 해석상 주요쟁점 - 기업재무 분야를 중심으로(2011) 등), 주식 소각 시점에 초과하여야 한다는 견해(정찬형, 2011년 개정상법상 자기주식의 취득ㆍ처분 및 소각과 관련한 법적 문제점(2015) 등)
이 경우에 개인 주주는 주식의 소각 또는 자본의 감소로 인하여 대금을 받는 것이 아니므로 의제배당(배당소득)이 아닌 양도소득으로 과세되어야 할 것입니다.

참고로, 과세전적부심 사례(적부2022-95, 2023.1.18.)는 주식발행초과금을 재원으로 자기주식을 취득하여 유상소각한 것인데, 납세자는 소득세법 제26조의3 제6항을 근거로 배당소득이 아니라고 주장하였으나, 과세당국은 주식의 소각으로 주주가 취득하는 금전이 그 주식을 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하게 되면 곧바로 의제배당이 성립하는 것이지 주식 소각의 재원이 세법상 자본잉여금인지 이익잉여금인지 여부를 묻지 않는다는 이유로 납세자의 주장을 배척한 바 있습니다. 이러한 과세당국의 결정이 타당한지 여부에 대해 법원의 판단은 아직까지 내려지지 않은 것으로 보입니다.

3) 양자의 세부담 비교

위 사례의 상황을 다음과 같이 바꾸어 보겠습니다. ㅇ 2xx1년, 개인인 甲은 다음과 같이 출자하여 A법인을 설립합니다.
- 주식수 : 5,000주, 액면가액 10,000원, 자본금 5천만원
ㅇ 2xx2년, 乙은 A법인의 미래가치를 보고 다음과 같이 유상증자에 참여합니다.
- 주식수 : 5,000주, 신주 취득가액 5억 5천만원
- 연말 자본구성 : 자본금 1억원, 주식발행초과금 5억원
ㅇ 2xx3년말 자본 구성은 다음과 같습니다.
- 자본금 1억원, 주식발행초과금 5억원, 미처분이익잉여금 4억원
ㅇ 2xx4년, A법인 주주총회에서 다음과 같이 주식발행초과금 감액 결의합니다
- 감액할 금액 : 자본금의 1.5배 초과액인 3억 5천만원
- 감액후 자본 구성 : 자본금 1억원, 주식발행초과금 1억 5천만원, 미처분이익잉여금 7억 5천만원 甲과 乙은 다음 두 가지의 방안 중 하나의 방법을 실행하려고 합니다. (case1)
- 2xx4년, 주식발행초과금 감액분을 재원으로 2억원 현금배당(甲 1억원, 乙 1억원 수령)
- 2xx5년, A법인이 甲의 주식 전부 취득(계속 보유, 주식대금은 4억원^*1)) *1) 甲주식 시가 가정 : (자본금 1억+주발초 1.5억+이익잉여금 5.5억) × 지분율 50%
(case2)
- 2xx4년, A법인이 甲의 주식 전부 취득(계속 보유, 주식대금은 5억원^*2)) *2) 甲주식 시가 가정 : (자본금 1억+주발초 1.5억+이익잉여금 7.5억) × 지분율 50% 이 경우 개인주주 甲의 세금 문제는 다음과 같습니다. (case1)
• 2xx4년 : 과세대상 소득 없음. 1억원은 잔존주식 취득가액에서 차감(차감후 0원)
• 2xx5년 : 양도소득 4억원(=4억원-0원)

(case2)
• 2xx4년 : 양도소득 4억 5천만원(=5억원 - 5천만원) 만약, 2xx4년의 현금배당 재원이 주식발행초과금이 아니라 당초의 이익잉여금이었다면 甲의 세금 문제는 다음과 같이 될 것입니다. 1)의 경우
• 2xx4년 : 배당소득 1억원
• 2xx5년 : 양도소득 3억 5천만원(=4억원 - 5천만원)

2)의 경우
• 2xx4년 : 양도소득 4억 5천만원(=5억원 - 5천만원) 이와 같이 재원이 자본잉여금(자본준비금)인 경우에는 이익잉여금인 경우에 비해 과세가 이연되는 효과가 있어 유리합니다.

한편, 자본잉여금을 재원으로 하면서 일부를 현금배당하고 나머지를 자기주식 대금으로 지급하는 경우에는 전부를 자기주식 대금으로 지급하는 경우에 비해 실제 세부담이 낮아지는 경우도 발생할 수 있습니다.

반면, 이익잉여금을 재원으로 하면서 일부를 현금배당히고 나머지를 자기주식 대금으로 지급하는 경우에는 현금배당액에 대해 배당소득으로 과세되므로 전부를 자기주식 대금으로 지급하는 경우에 비해 세부담 측면에서는 불리할 수도 있습니다.

이러한 차이는 회사가 감액배당의 재원을 이익잉여금과 자본잉여금 중 임의로 선택할 수 있다는 점, 개인주주의 자본준비금 감액배당액이 잔존주식의 취득가액을 초과하는 부분을 배당소득으로 과세하는 내용이 명문화되어 있지 않다는 점 등에 기인합니다.

(4) 소결

주주가 보유주식을 주식발행회사에 양도하는 거래를 통해 얻는 소득에는 보유기간 동안의 주식가치 상승에 따른 자본이득 성격의 이익과 회사로부터 받은 배당금 성격의 이익이 모두 포함되어 있는데, 우리의 세법은 이를 주식발행회사의 취득 목적(주식소각 or 보유/처분)만 보고 그 전부를 배당소득 또는 양도소득 중 한 가지 소득으로만 과세하고 있습니다.

그러다 보니, 개별적이고 다양한 거래 상황에 적용함에 있어서는 선택한 방법에 따라 세부담이 달라지기도 하고, 불명확한 과세 기준 때문에 많은 조세쟁송을 야기하기도 합니다.

이에 따라 외국의 제도와의 비교를 통해 현행 제도의 문제점을 지적하고 개선방안을 담은 많은 제안들이 발표되고 있는데, 조속히 합리적인 과세기준이 정립되기를 기대하며 이번 원고를 마칩니다.