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A주식회사의 대표이사 겸 주주인 甲은 사업상 필요에 따라 회사 자금을 여러 차례 인출하여 사용하였고 회사 장부에는 대여금으로 기표하였습니다. 그런데 그 금액이 너무 커져서 자신이 받는 급여만으로는 상환이 어렵게 되자, 자신이 보유하고 있는 A회사 발행주식을 회사에 매도하고 그 대금으로 차입금 상환에 갈음하려고 합니다. 이는 회사 입장에서 보면 자기주식을 취득하는 거래가 됩니다.

주주가 주식 매도대금을 수령하여 차입금을 상환하든, 매도대금과 차입금을 상계하든 세무상 취급은 달라지지 않으므로, 이하에서는 법인이 자기주식을 취득, 처분 또는 소각함에 따라 법인과 주주에게 각각 발생하는 세금 문제에 대해 살펴보겠습니다(자기주식 매매대가가 시가보다 높거나 낮은 경우의 부당행위계산 부인, 증여의제 등 이슈는 다른 주식매매 거래에서도 동일하게 다루어지는 사항이므로 생략합니다).

Ⅰ. 자기주식 관련 상법의 규정

(1) 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 상법(이하 “구 상법”)

자기주식 취득은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 구 상법은 예외적인 경우를 제외하고는 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하였습니다. 따라서, 이와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연 무효입니다[같은 취지, (대법원2001다44109, 2003.5.16.) 판결 등].

구 상법에서 예외적으로 자기주식 취득이 허용되는 경우는 다음과 같습니다.

• - 주식을 소각하기 위한 때(§341. 1호),
• - 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때(§341. 2호)
• - 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때(§341. 3호)
• - 단주의 처리를 위하여 필요한 때(§341. 4호)
• - 주주가 주식매수청구권을 행사한 때(§341. 5호)
• - 주식매수선택권 부여 목적의 취득(§341의2)

다만, 상장회사의 경우에는 특별법인 자본시장법(§165의3; 구 증권거래법 §189의2) 규정에 따라 과거에도 배당가능이익 한도내에서의 자기주식 취득이 허용되었습니다.

한편, 구 상법 342조는 소각목적으로 취득한 경우(§341. 1호)에는 지체없이 주식실효 절차를 밟고, 그 외의 목적으로 취득한 경우(§341. 2~5호)에는 상당한 시기에 처분을 하도록 규정하고 있었습니다.

(2) 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 상법(이하 “개정 상법”)

개정 상법 제341조는 배당가능이익 한도내에서는 취득목적에 관계 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하였습니다.

또한, 제341조의2는 아래와 같은 특정목적으로 취득하는 경우에는 배당가능이익이나 취득방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 규정하고 있습니다(구 상법상 예외 사유 중 소각 목적의 취득과 주식매수선택권 부여 목적의 취득 외 4가지는 그대로 유지되고 있습니다).

• - 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우(1호)
• - 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우(2호)
• - 단주의 처리를 위하여 필요한 경우(3호)
• - 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우(4호)

그러나, 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고, 따라서 위 규정에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 무효로 봅니다[같은 취지, (대법원2020다208058, 2021.10.28.) 판결].

한편, 개정 상법은 자기주식의 소각 및 처분 시기에 대하여는 특별한 제한을 두지 않고 있습니다(§342, §343).

따라서, 개정 상법 하에서는 제341조의2에 해당되지 않는 경우에도 배당가능이익 범위 내에서는 자기주식을 취득할 수 있고, 이를 소각, 처분 또는 계속 보유가 모두 가능하게 되었습니다.

Ⅱ. 자기주식을 취득한 회사의 세무 문제

(1) 자기주식을 취득하여 보유하는 단계

회사가 자기주식을 취득한 행위가 상법 규정에 부합하여 유효인 이상 취득∙보유 단계에서는 세무 문제가 발생하지 아니합니다.

자기주식 취득이 상법 규정에 위배되어 무효가 되는 경우에는 법인세법상 업무무관 가지급금 관련 규제가 따르게 되는데, 여기에서는 유무효 판단 기준에 대해서만 살펴보겠습니다.

구 상법 하에서 무효를 다툰 사례

구 상법은 소각 목적으로 자기주식을 취득한 경우에는 지체없이 주식실효 절차를 밟도록 규정하고 있었으므로 취득 후 장기간 소각하지 않고 보유하고 있는 경우에 과세당국은, 자기주식 취득이 상법 규정에 위배되어 무효이고 이 경우 주주에게 지급한 금액은 업무무관 가지급금에 해당된다는 이유로 과세한 사례가 다수 있었습니다.

다음 사례에서, 원고 회사는 2대주주가 회사 운영에서 탈퇴하면서 자신의 주식의 매수를 요청하자, 2004. 5. 6. 임시주총을 개최하여 감자의 방법으로 2대주주의 주식을 매수하되, 2004년부터 2017년 사이에 4차례에 걸쳐 분할 매수하고 그 매수가 종료되는 시점에 주식을 소각하기로 결의하였습니다. 원고는 2004년부터 2011년까지 2대주주로부터 주식을 매수한 외에 다른 자기주식을 취득한 사실이 없고 이 사건 주식을 처분한 사실도 없으며 그 동안 다른 주주들의 보유 주식수에도 변화가 없으며, 2대주주는 원고로부터 대금을 지급받지 못한 부분의 주식을 계속 보유하고 있었습니다. 한편, 원고는 2012년 이 사건 부과처분이 이루어진 이후에 이 사건 주식에 대한 소각절차를 완료한 사실이 있습니다.

이에 대해 대법원은, 위와 같은 사정에 비추어 보면 2대주주는 자신의 출자금을 환급받기 위해 이 사건 주식을 매도하고 원고 역시 출자금을 받환하기 위해 2대주주와 주식매매계약에 이른 것으로 볼 수 있고, 원고가 분할 매입시마다 대금을 지급하고 뒤늦게 소각절차를 완료하였다고 하더라도 이러한 사정만으로는 원고가 소각 목적 없이 자기주식을 매입한 것으로 볼 수 없다고 판단하였습니다[(대법원2012두27091, 2013.5.9.) 판결].

개정 상법 하에서 무효를 다툰 사례

개정 상법은 소각 목적이 없더라도 배당가능이익 범위 내에서는 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하였으므로, 과세당국도 주주에게 우회적으로 자금을 지원하기 위한 것이 아닌 한 업무무관 가지급금으로 보지 아니합니다.

개정 상법 시행 이후의 기간에서는 상법상의 절차 또는 요건의 위배를 이유로 무효를 다툰 사례를 소개합니다.

첫 번째 사례에서는, 갑은 A사의 임원으로 재직하다가 퇴직하면서 A사 대표자에게 자신이 보유하고 있는 A사 발행주식을 매입하여 줄 것을 요구하였고, 이에 따라 갑과 A사는 갑의 기밀유지 및 경업금지 의무 부담과 함께 A사가 갑의 주식을 매입하는 내용의 임원퇴직합의를 체결하였으며, A사는 갑에게 주식 매매대금을 지급하였습니다.

이에 대해 대법원은 영업양도등, 주식의 포괄적 교환∙이전, 합병, 분할합병 등의 경우에는 개정 상법 제341조의 2 제4호에 따라 주주의 주식매수청구권 행사시에는 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 제341조의 2 제4호가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조에서 정한 요건(상장주식을 거래소에서 취득하는 방법, 각 주주의 주식수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 방법 등) 하에서만 회사의 자기주식 취득이 허용되는데, 이 사건 자기주식 취득은 그 요건을 갖추지 못하였으므로 무효라고 판단하였습니다[(대법원2020다208058, 2021.10.28.) 판결].

위 판결은 부당이득금 반환을 구하는 민사사건으로 자기주식 취득의 무효 여부만을 다투었지만, 조세사건이었다면 업무무관 가지급금 여부까지 다투었을 것으로 생각됩니다.

두 번째 사례에서는, 원고가 개정 상법 규정에 따라 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하였는데 이 통지서에 자기주식 취득의 목적 등이 누락되었고, 배당가능이익이 아닌 차입금을 재원으로 하여 자기주식을 취득하였다는 이유로 피고는 이 자기주식 취득이 무효라는 전제하에 자기주식 매매대금을 업무무관 가지급금으로 보고 부과처분을 하였습니다.

이에 대해 대법원은 배당가능이익은 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니며, 개정 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다고 하여 이 사건 자기주식 취득을 무효로 본 원심판결을 파기환송하였습니다[(대법원2017두63337, 2021.7.29.) 판결].

파기환송심에서 서울고등법원도, 이사회 결의사항의 일부가 통지누락된 이유만으로 주주들의 공평한 주식양도의 기회가 침해되었다고 보기 어렵고, 원고가 처음부터 특정 주주의 주식만을 취득하려고 하였다고 단정할 수도 없어 이 사건 주식 거래를 무효라고 볼 수 없으며, 이 사건 주식거래를 통해 원고가 주주에게 금원을 대여한 것으로도 볼 수 없으므로, 법인세법상 업무무관 가지급금 규정을 적용할 수 없다고 판시하였습니다[(서울고법2021누53186, 2022.12.16.) 판결].

(2) 자기주식을 처분하는 경우

기업회계기준¹⁾에 따른 자기주식의 취득, 처분시 회계처리는 다음과 같습니다. 1) 일반기업회계기준 문단 15.8, 15.9, 중소기업회계기준 제46조, 기업회계기준서 제1032호 문단 33 등 참조 ㅇ 취득시

(차) 자기주식(자본조정)

xxx

(대) 현금성자산

xxx

ㅇ 처분시

- 처분금액 > 장부가액
(차) 현금성자산	xxx	(대) 자기주식(자본조정)	xxx
		자기주식처분이익(자본잉여금)	xxx

- 처분금액 < 장부가액
(차) 현금성자산	xxx	(대) 자기주식(자본조정)	xxx
자기주식처분이익(자본잉여금)	xxx2)
자기주식처분손실(자본조정)	xxx

2) 자기주식처분이익이 있는 경우 먼저 상계하고, 미상계잔액을 자기주식처분손실로 처리

즉, 자기주식 취득, 처분은 자본항목으로 처리되므로, 당기 손익에는 영향이 없습니다.

법인세법은 자기주식 처분손익을 익금 또는 손금으로 정하고 있습니다. 따라서, 회계상 자본잉여금 또는 자본조정으로 계상된 금액을 익금산입 또는 손금산입하는 세무조정이 필요합니다.

(3) 자기주식을 소각하는 경우

자본금 감소를 동반하는 소각(개정 상법상 자본금 감소 규정에 따른 소각)의 경우

기업회계기준에 따른 자기주식 소각의 회계처리는 다음과 같습니다(취득시 회계처리는 (2)와 동일). ㅇ 소각시

- 감소된 자본금 > 자기주식 취득원가(장부가액)
(차) 자본금	xxx	(대) 자기주식(자본조정)	xxx
		감자차익(자본잉여금)	xxx

- 감소된 자본금 < 자기주식 취득원가(장부가액)
(차) 자본금	xxx	(대) 자기주식(자본조정)	xxx
감자차익(자본잉여금)	xxx
감자차손(자본조정)	xxx

법인세법도 자기주식 소각에 따라 발생한 손익은 익금 또는 손금으로 보지 않으므로, 별도의 세무조정은 필요하지 않습니다.

이익잉여금으로 자기주식을 소각하는 경우(“이익소각”)

개정 상법 제343조 제1항 단서 규정에 따르면, 배당가능이익의 범위 내에서 취득한 자기주식은 개정 상법상 자본금 감소 규정에 따르지 않고, 이사회 결의로 소각할 수 있습니다³⁾. 3) 학설중에는 액면주식의 소각의 경우에는 자본금 감소를 초래하므로 반드시 상법상 자본금 감소 절차를 거쳐야 한다는 견해가 있으나, 이는 개정 상법 제343조 제1항 단서의 문언과 입법경위에 반하므로 적어도 해석론으로는 받아들이기 어렵다는 견해(서울대학교 금융법센터, 자기주식 규제에 관한 입법론적 연구, 2017.12.18. 52면)에 따름
이 경우의 회계처리는 다음과 같이 이루어질 것입니다(취득시 회계처리는 (2)와 동일). ㅇ 소각시

(차) 이익잉여금

xxx

(대) 자기주식(자본조정)

xxx

이 경우에도 회계상 당기 손익으로 계상된 금액이 없고, 법인세법상 익금 또는 손금으로 인식할 금액도 없으므로, 별도의 세무조정이 필요하지 않습니다.

Ⅲ. 회사에 회사발행 주식을 매도한 주주의 세무 문제

(1) 배당소득 vs 양도소득

회사가 주주로부터 자기주식을 취득하고 대가를 지급하는 경우 주주의 소득 구분은 회사가 자기주식을 취득하는 목적에 따라 달라집니다. 즉, 주식의 소각 또는 자본 감소 목적인 경우에는 배당소득(의제배당)으로 구분되고, 단순한 주식 매매 목적인 경우에는 양도소득으로 구분됩니다.

이에 대하여 대법원은 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다는 입장입니다[(대법원2001두6227, 2002.12.26.) 판결, (대법원92누3786, 1992.11.24.) 판결 등].

2024년 9월 현재 시행중인 세법에 따르면, 주식 양도소득에 대해서는 11%, 22% ~ 27.5%, 33%(지방소득세 포함)⁴⁾의 양도소득세율이 적용되지만, 연간 2천만원을 초과하는 배당소득에 대해서는 다른 종합소득과 합산된 금액을 기준으로 15.4% ~ 49.5%(지방소득세 포함)의 종합소득세율이 적용되므로, 양자의 세부담은 상당한 차이가 있을 수 있습니다. 참고로, 증권거래세는 매매 목적의 거래에만 적용되고 소각 목적의 거래에는 적용되지 아니합니다. 4) 중소기업의 소액주주 11%, 중소기업외의 소액주주 22%, 중소기업외의 대주주가 1년 미만 보유한 경우 33%, 중소기업의 대주주 및 중소기업외의 대주주가 1년 이상 보유한 경우 과세표준 3억 이하분은 22%, 3억 초과분은 27.5%

(2) 구체적인 사례에서의 판단 기준

첫 번째 사례에서, 회사가 주식을 매수하기에 앞서 주주총회에서 감자결의를 하고, 주식을 취득한 후 곧바로 액면금 상당의 자본금을 감소시키는 한편, 매매대금과 액면금합계액과의 차액을 감자차손으로 회계처리하였으며, 위 감자결의를 함에 있어 주식의 가액을 평가하기 위한 절차를 거치지 아니한 채 매매대금이 결정되었던 사례에서는, 자본감소절차의 일환으로서 구 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각하여 위 법인에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적에서 이루어진 것이므로, 배당소득에 해당된다고 판결하였습니다[(대법원2001두6227, 2002.12.26.) 판결].

반면, 두 번째 사례에서는, 주주총회의 영업양도 결의에 따라 기존주주가 보유주식 전체를 양도함에 있어서 일부는 새로운 주주에게 나머지는 주식발행회사에게 양도하였고, 이후 2년이 경과한 시점에 주식발행회사가 자기주식을, 4년이 경과한 시점에 새로운 주주의 주식 중 일부를 각각 감자한 사례에서, 주식 소각 목적의 거래가 아닌 포괄적 영업양도를 위한 방편으로 이루어진 거래임을 인정하여 배당소득에 해당되지 않는다고 판결하였습니다[(대법원2013두1843, 2013.5.24.) 판결].

개정 상법 시행 이후에도 위와 같은 판단기준은 그대로 적용되고 있는 것으로 보이는데, 그 중 특이한 사례가 있어 추가로 소개합니다.

원고는 주식발행회사의 대주주와 사촌관계인 주주로서 회사의 대표이사로 재직하다가 2002. 7. 경 대주주와의 갈등으로 퇴사한 이후 오랜 기간 대주주와 지속적인 법적 분쟁을 벌이면서 원고 소유의 회사 주식을 매수할 것을 요구하였습니다. 회사는 구 상법상의 제한 때문에 이를 실행하지 못하다가, 상법 개정 이후인 2014. 12. 18. 임시주총의 ‘경영안정을 위한 자기주식 취득’ 결의에 따라 자기주식을 취득하고 2014. 12. 22. 이사회 결의를 거쳐 소각하기에 이르렀습니다. 원고는 회사가 자기주식을 소각한 사실을 알 수 없었고, 그로 인해 종합소득세 상당액의 손해를 입었다고 주장하면서 회사를 상대로 손해배상소송을 제기한 사실도 있습니다. 이에 대해 법원은 이 사건 주식거래가 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것으로서 원고에 대한 자본의 환급에 해당된다고 단정하기는 부족하므로 배당소득으로 과세한 부과처분을 취소한다는 판결을 내렸습니다[(서울고법2017누61036, 2018.1.24.) 판결 {(대법원2018두36066, 2018. 6. 15.) 심리불속행 판결로 확정}].

개정 상법하에서는 소각 목적이 아닌 경우에도 배당가능이익 한도 내에서 자기주식을 취득할 수 있고 소각 시기 제한도 없기 때문에, 비록 자기주식 취득 직후 소각이 이루어졌더라도 소각 목적으로 취득하였음이 입증되지 않는다면 배당소득으로 과세할 수 없다는 취지로 이해됩니다.

(3) 기타

근래에 많이 행해지고 있는 이익소각시의 의제배당 소득금액 계산 등 특수 이슈에 대해서는 다음 Ⅳ에서 설명합니다.


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